强监管 重规范 尚法治

——解读《互联网广告管理办法》三大信号（上）

来源：中国市场监管报  发布时间：2023-04-12

编者按
前不久，市场监管总局公布新修订的《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》），引起社会各界广泛关注。作者根据自己的理解总结出《办法》释放的三大信号——强监管、重规范、尚法治。本报分上下两篇刊发，敬请关注。

　　2016年7月，《互联网广告管理暂行办法》公布，在规范互联网广告活动、保护消费者合法权益、促进互联网广告业健康发展、维护公平竞争的市场经济秩序方面发挥了积极作用。随着互联网广告迅速发展，出现了不少新问题、新情况，损害消费者合法权益，影响使用体验，社会各界反响强烈。“互联网不是法外之地”，加强对互联网广告的监管，自然成为《办法》修订的主要目标，体现在以下几方面。
一、新增细化规制互联网平台的规则，加强对平台经营者的监管。
　　《办法》第十六条规定，互联网平台经营者应当采取措施防范制止违法广告，并从六个方面提出具体要求：一是记录、保存利用其信息服务发布广告的用户真实身份信息。二是对利用其信息服务发布的广告内容进行监测、排查，发现违法广告的，应当采取必要措施予以制止。三是建立有效的投诉、举报受理和处置机制。四是不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测。五是配合市场监督管理部门调查互联网广告违法行为，并根据要求，及时采取技术手段保存涉嫌违法广告的证据材料，如实提供相关广告发布者的真实身份信息、广告修改记录以及相关商品或者服务的交易信息等。六是依据服务协议和平台规则对利用其信息服务发布违法广告的用户采取警示、暂停或者终止服务等措施。
二、新增规定规制新业态互联网广告，增强监管可操作性。
　　近年来，直播带货、“种草”“知识分享”等互联网新业态层出不穷，给互联网广告监管带来诸多挑战。《办法》适应新业态发展，新增相应规定，回应社会关切。
　　《办法》第八条新增规定：“介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”
　　针对各界关注的“种草”“消费测评”等行为，《办法》第九条新增规定：“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”
　　针对直播带货的监管，《办法》第十九条新增规定：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。”该条还规定，直播间运营者和直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。
三、新增细化“弹出广告”具体情形规定。
　　《办法》第十条在规定弹出广告应确保一键关闭的同时，列举了5种典型违法情形：一是没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；二是关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；三是关闭广告须经两次以上点击；四是在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；五是其他影响一键关闭的行为。详细列举的方式具有较强的可操作性，便于执法人员查处相关违法行为。
四、新增明确广告代言人及互联网信息服务提供者违法管辖的规定。
　　《互联网广告管理暂行办法》由于客观原因，未对广告代言人及互联网信息服务提供者的违法管辖作出明确规定。修订后的《办法》第二十条规定：“违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。”
　　《办法》第二十条同时规定，广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。
　　这一条款的规定具体、明确，有针对性地设定广告发布者所在地、广告主所在地、广告经营者所在地的管辖权限分工，可有效避免因管辖不明确出现监管真空情况的发生。
五、根据部门规章的立法权限增补相关法律责任。
　　广告法规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”然而在法律责任设置上，仅设定广告主的法律责任。从互联网广告发布的技术条件上讲，广告发布者更有条件标明关闭标志及设置一键关闭，《办法》修订及时填补了这一立法缺失。
　　同时，《办法》对于新增细化的互联网平台经营者应履行义务、不依法履行互联网广告档案保存要求与互联网链接广告审核义务等，均设定对应法律责任，为监管提供有力法律支撑。

《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）修订透露出强烈的强监管信息，但强化监管只是手段与措施，根本目的是督促互联网广告活动各方主体合法合规开展活动，保障消费者合法权益，引导、促进互联网广告行业健康有序规范发展。重规范的理念在《办法》修订过程及具体条文中均得到充分体现。

　　《办法》修订过程中，监管部门多次召开座谈会，充分听取并吸纳互联网广告行业专家学者及行业组织、企业代表的建议意见，并向社会公开征求建议意见。开门立法使《办法》修订更贴近互联网广告行业的客观实际。
　　《办法》重申“互联网广告应当真实、合法，坚持正确导向，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华优秀传统文化的要求。利用互联网从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。国家鼓励、支持开展互联网公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观和中华优秀传统文化，倡导文明风尚”这一原则性、综合性要求，并对广告行业组织制定行业规范、自律公约和团体标准提出要求，明确规定要加强行业自律，引导会员主动践行社会主义核心价值观、依法从事互联网广告活动，推动诚信建设，促进行业健康发展。上述规定充分体现《办法》引导、规范互联网广告行业健康发展的根本目的。
　　《办法》条文充分体现审慎包容、兼顾平衡原则，既为行业规范发展留出空间，又有利于监管到位。例如，《办法》第六条第三款规定：“禁止利用互联网发布处方药广告，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”既明示重申强调处方药广告的普遍性禁止，又为互联网技术发展开发出仅供医生、药师浏览的广告媒介留有余地；同时删除公开征求意见稿中“不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告”的规定。又如，《办法》对于插入广告的禁制，仅在第十七条第一款规定“不得在搜索政务服务网站、网页、互联网应用程序、公众号等的结果中插入竞价排名广告”，为互联网广告的业态规范发展完善留下伏笔。此外，《办法》将提供互联网信息服务的平台经营者应当配合市场监督管理部门依法开展广告监测的立法构想，体现为“不得以技术手段或者其他手段阻挠、妨碍市场监督管理部门开展广告监测”；将“发布含有链接的互联网广告，广告主和互联网广告经营者、广告发布者应当核对下一级链接中的广告内容”的核对范围修改限缩为“下一级链接中与前端广告相关的广告内容”。既考虑互联网广告技术发展的前瞻需要，又考虑互联网企业现实的技术控制可能性与技术控制成本投入。
　　《办法》的一些条款设置，既是互联网广告监管的需要，更是互联网广告活动主体自身规范的必然需求。例如，《办法》第十四条规定：“广告经营者、广告发布者应当按照下列规定，建立、健全和实施互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度：（一）查验并登记广告主的真实身份、地址和有效联系方式等信息，建立广告档案并定期查验更新，记录、保存广告活动的有关电子数据；相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年；（二）查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布；（三）配备熟悉广告法律法规的广告审核人员或者设立广告审核机构。”这些要求本是企业合规必需的制度与配备。不少于三年的广告业务档案保存期限，是基于《中华人民共和国民法典》有关民事诉讼时效期间的规定，其本质是为了更好地保障互联网广告活动主体的合法权益。

此次《办法》修订，很好地贯彻落实了法治精神与原则，实现开门立法、民主立法、科学立法。对法治原则的贯彻，也充分体现在《办法》具体条文之中。
　　一是明确将《中华人民共和国电子商务法》等法律、行政法规确立为《办法》的立法依据，规定“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定”“禁止利用互联网发布处方药广告，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。同时，《办法》删除了公开征求意见稿中对须经审查的广告“不得增加链接、二维码等内容”的规定，实现《办法》与相关上位法的衔接，与相关规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定协调一致，体现法治体系的统一有序。
　　二是《办法》摈弃《互联网广告管理暂行办法》设定的“核对内容”“决定广告发布”的广告发布者条件，删除了程序化购买的有关规定，明确将“发布”“展示”作为广告发布者的认定条件，确保互联网广告发布者定义与传统广告媒体媒介广告发布者相一致。《办法》放弃公开征求意见稿中“不得利用互联网发布面向中小学、幼儿园的校外培训广告”以及“在境内无代表处或者分支机构的境外广告主，通过跨境电商平台发布或者委托发布跨境电商零售进口商品广告的，广告主应当书面委托一家为其向海关提供申报、支付、物流、仓储等信息的境内市场主体承担广告主责任”的设想，避免出现不公平、不周全的规制条款，维护法治尊严与权威。
　　三是在广告行业组织职能规制、广告代言人与互联网信息服务提供者管辖权细化增补、弹出式广告一键关闭功能的广告发布者法律责任增补、互联网平台经营者的义务责任、链接广告核对规制、互联网直播内容构成商业广告时相关主体的责任和义务规定上，严格遵循《中华人民共和国立法法》“立法应当坚持以经济建设为中心，坚持改革开放，贯彻新发展理念”“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”等法治精神与原则要求。
　　《办法》将于5月1日正式施行，从发布到施行这一过渡期内，广告监管者与互联网广告活动各方主体都应认真学习研读《办法》条文，准确领会《办法》精髓，及时改正不符合《办法》规定的行为，完善互联网广告经营、发布、监管的具体制度措施，共同迎接互联网广告规范健康发展的新纪元。

浙江省温州市市场监管局 谢旭阳

（分别发表于《中国市场监管报》20230412、20230419）