【高院判例】产品外包装上广告代言人穿着的运动服上国旗标志，无法认定违反《广告法》规定
作者：admin 来源： 日期：2023/3/10 13:32:37 人气：367
【高院判例】产品外包装上广告代言人穿着的运动服上国旗标志，无法认定违反《广告法》规定案涉产品外包装上三个广告代言人虽然所穿着的运动服上有国旗标志，这只是表明该三人是国家游泳队运动员的身份，并不指向案涉产品本身，该国旗标志是运动服的一部分，并没有独立于该运动服之外，并不是单独用来作为广告宣传的，故无法认定该商品外包装违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国国旗法》的规定。浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2020）浙行申364号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）王坤，男，1974年4月17日出生，汉族，住杭州市江干区。被申请人（一审被告、二审被上诉人)杭州市市场监督管理局钱塘新区分局（原经济技术开发区分局），住所地杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦23—25楼。被上诉人(一审被告、二审被上诉人）杭州市市场监督管理局,住所地杭州市江干区凤起东路109号。再审申请人王坤诉杭州市市场监督管理局钱塘新区分局（原杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局）、杭州市市场监督管理局工商行政监督及行政复议一案，不服杭州市中级人民法院于2018年3月20日作出的（2018）浙01行终96号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年4月27日立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审查终结。王坤再审申请称：1、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一款第(三)项“原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的”的规定，申请人请求再审。一审判决认定的事实，福建省食品质量监督检验中心出具的《检验报告》显示送检的晋江市阿一波食品工贸有限公司生产的阿一波牌深海紫菜样品符合产品标准要求，系第一被申请人杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局（以下简称原经开市监分局）变造。申请人购买商品时间2016年3月22日，生产日期为2016年1月2日，该商品批次无产品检验合格证明。依据第一被申请人所提交的证据，福建省食品质量监督检验中心出具的《检验报告》“阿一波深海紫菜”90克规格为2016年3月19日生产，送检日期为2016年4月28日，检测日期为2016年4月29日至2016年5月16日，检测报告签发日期为2016年5月24日；“阿一波深海紫菜”20克规格为2016年5月10日生产，送检日期为2016年5月13日，检测日期为2016年5月17日至2016年5月26日，检测报告签发日期为2016年5月26日，而申请人在2016年3月22日购买之时，福建省食品质量监督检验中心出具的《检验报告》“阿一波深海紫菜”90克规格，以及“阿一波深海紫菜”20克规格的检测行为尚未发生，原物及产品标识均不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第一项之规定，案涉产品是没有产品检验合格证明的。(2017)浙0191行初13号庭审笔录第9页，第一被申请人均陈述其在2016年4月7日和5月10日未获得该检测报告。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十六条规定，“办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明‘经核对与原件无误’、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。”第一被申请人所提交的证据8《检测报告》日期与案涉商品生产日期不符，为变造证据，不是案涉商品检测报告。申请人因产品质量问题向第一被申请人进行投诉，一审法院对申请人向第一被申请人投诉的案涉产品，以非案涉商品检测报告作为案涉商品证据予以错误认定。申请人依据《中华人民共和国宪法》第四十一条第二款，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。申请人向第一被申请人举报杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司所售商品广告违法，案涉商品广告代言人叶诗文、施杨、陆滢身着运动服有国旗标志，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款，广告不得使用或者变相使用中华人民共和国国旗。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”，第五款规定“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。申请人依据《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国国旗法》，向第一被申请人举报叶诗文、施杨、陆滢的广告违法行为，第一被申请人对申请人举报的广告违法行为嫌疑人并未立案调查。二审判决认定案件为食品违法案件，一审法院却认定案涉商品外包装上三个广告代言人身着运动服上有国旗标志，只是身份证明，不违反《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国国旗法》，是错误认定。2、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一款第(四)项“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”规定，申请人请求再审。一审判决以《食品药品行政处罚程序规定》第十七条的规定，作为第一被申请人的工商行政监督行为，在立案、调查、取证均符合法律规定的认定，是法律适用错误。一审中，第一被申请人作出行政处罚的法律依据为《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《中华人民共和国食品安全法》，一审判决以《食品药品行政处罚程序规定》为法律依据，适用法律明显错误。3、一审法院违反法定程序，审判长余莲娟、书记员夏黎黎应当回避却没有回避。依据《中华人民共和国立法法》第九十六条、第一百零四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条，《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国法官法》第五条，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条、第十三条、第十四条，《关于人民法院案件案号的若干规定》第三条，《法官行为规范》第二十七条第一款第(六)项的规定，书记员夏黎黎已担任过(2016)浙0191行初9号案件书记员，该案被(2017)浙01行终637号行政裁定予以撤销并指令继续审理，继续审理案号为(2017)浙0191行初13号。为此，申请人对书记员夏黎黎提出回避申请，一审法院驳回申请人的回避申请。申请人申请复议，一审法院复议决定驳回回避申请复议，书记员夏黎黎分别在(2016)浙0191行初9号以及(2017)浙0191行初13号案件中均担任书记员。一审法院作出的回避申请决定的决定人为院长，这与《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条的规定相违背，审判长余莲娟未履行对书记员夏黎黎作出回避决定的职责。2017年11月23日，申请人提出对审判长余莲娟的申请回避，但书记员夏黎黎以电话方式口头告知驳回申请人对审判长余莲娟的回避申请。本案一审开庭时，申请人当庭提出对审判长余莲娟、书记员夏黎黎的回避申请，合议庭驳回了申请人的回避申请，依据为《最高院执行行政诉讼法司法解释》第四十七条。综上，审判长余莲娟、书记员夏黎黎未进行回避不符合法律规定，一审判决不符合法定程序。请求撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01行终96号行政判决，依法再审。钱塘新区分局答辩称：一、我局对申请人的投诉举报处理事实清楚、证据充分、程序合法，并无不当。2016年3月23日王坤向我局投诉，反映其在物美超市云水店购买的“阿一波”牌的紫菜，食用过程中发现该产品褪色严重，怀疑其有质量问题，要求帮助调处。我局联系物美超市云水店（杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司），杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司认为不存在消费者所说的情况，因此不能给予消费者赔偿。双方协商不成，建议消费者通过其他途径解决。3月31日，电话反馈王坤投诉处理情况。4月1日，我局工作人员在杭州市市场监督管理局投诉举报中心网上回复。该投诉办结。3月31日，申请人王坤到我局白杨市场监管所进行举报，并提交投诉书以及购物小票、身份证复印件。反映其在物美大卖场下沙云水店购买的阿一波深海紫菜，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第一款的规定；绿色食品的标识使用，标示“产品标准号：ＧＢ／Ｔ23597”，而没有标示“ＮＹ／Ｔ1709-2011”；商品掉色，疑为着色剂，未标明在配料表中。我局白杨市场监管所工作人员当场受理。4月7日，我局执法人员经现场检查，发现当事人（杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司）在其经营场所物美大卖场下沙云水店销售的“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ），其外包装上显示有“‘绿色食品’标识”、“产品标准号：ＧＢ／Ｔ23597”等图形或字样；“生产者：晋江市阿一波食品工贸有限公司地址：晋江市××工业区××号××；“三个人（两女一男）身穿运动服，运动服上有国旗标志”的图形，并显示“叶诗文、施杨、陆滢，中国国家游泳队”等字样。4月7日，经审批以涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（九）项的规定为由，对杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司进行立案调查。立案后，申请人来所询问案件进展时，当面告知（因没有记录，具体日期不详）。4月13日，我局又以短信的方式告知申请人已对当事人立案调查，在该告知短信中标明“在此之前，我局已当面告知以上情况”。当事人提供了绿色食品证书，其上显示“经中国绿色食品发展中心审核，该产品符合绿色食品Ａ级标准，被认定为绿色食品Ａ级产品，许可使用绿色食品标志，特颁此证。产品名称：深海紫菜商标名称：阿一波＋拼音＋图形生产商：晋江市阿一波食品工贸有限公司企业信息码：ＧＦ350582081077”等字样。绿色食品标志是由绿色食品发展中心在国家工商行政管理总局商标局正式注册的质量证明标志，而“ＧＢ／Ｔ23597”（干紫菜）是中华人民共和国国家标准，而“ＮＹ／Ｔ1709-2011”（绿色食品藻类及其制品）是中华人民共和国农业部发布的农业行业标准，故不能认定“阿一波深海紫菜”外包装上标注“产品标准号：ＧＢ／Ｔ23597”，而没有标注“ＮＹ／Ｔ1709-2011”是违法的。对于“阿一波深海紫菜”外包装上显示三个人（两女一男）身穿运动服，运动服上有国旗标志的图形，并显示“叶诗文、施杨、陆滢，中国国家游泳队”等字样。鉴于该涉案商品外包装上运动服上有国旗标志的图形，是表明产品广告代言人叶诗文、施杨、陆滢的身份；并非指向当事人所推销的商品。该处国旗标志并非独立于该运动服之外的，是该运动服不可分割的一部分，不是单独用来作为广告宣传。故无法认定该商品外包装违反《中华人民共和国广告法》第九条第（一）项“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽”的规定。对于消费者所反映的“商品掉色，疑为着色剂，未标明在配料表中”，我局5月10日对当事人经营场所内的涉案商品“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ）进行抽样，并送到浙江省质量检测科学研究院进行检测，浙江省质量检测科学研究院对“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ）分别进行了常用的着色剂“柠檬黄、日落黄、胭脂红、苋菜红、亮蓝、酸性红”进行检测。浙江省质量检测科学研究院出具的检测报告显示未检出。综上所述，无证据证明当事人销售的“阿一波深海紫菜”（20ｇ、90ｇ）涉嫌违法，经研究决定后销案。并于2016年6月14日直接送达《投诉（举报）处理告知书》（杭经白市管函告字［2016］265号）。二、申请人严重浪费司法及行政资源，对该案先后通过行政复议、行政诉讼、民事诉讼、信息公开等手段进行过度维权，超出法律保护的消费者合法权益界限。其再审申请理由与二审上诉一致也并无新的证据材料提交，所涉案件事实已由审判机关查明。综上，请求法院依法驳回申请人诉讼请求。在本院审理期间，被申请人杭州市市场监督管理局钱塘新区分局提交了中共杭州市委机构编制委员会于2019年9月19日发布的杭编[2019]62号《关于杭州市市场监督管理局钱塘新区分局（杭州市知识产权局钱塘新区分局）机构设置有关事项的批复》，该批复同意撤销杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局（杭州市工商行政管理局经济技术开发区分局、杭州市质量技术监督局经济技术开发区分局、杭州市食品药品监督管理局经济技术开发区分局），整合设立杭州市市场监督管理局钱塘新区分局。本院认为，根据一、二审判决及再审申请人的申请理由、被申请人的答辩意见等情况，本案的审理重点应为被申请人杭州市市场监督管理局钱塘新区分局（原经开市监分局）作出的（杭经白）市管函告字[2016]265号《投诉（举报）处理告知书》以及被申请人杭州市监局作出的（杭）市管复案字[2016]434号行政复议决定书是否具备事实和法律依据，程序是否合法。经查，2016年3月31日，王坤向原经开市监分局邮寄了《投诉书》，称其在物美大卖场云水店购买的“阿一波深海紫菜”存在掉色，疑为不合格产品，掉色为着色剂形成，配料表未标明配料成分，且产品广告代言人身着运动服上有国旗标志，故投诉请求：一、依据《中华人民共和国广告法》第九条第一款规定，广告不得使用或变相使用中华人民共和国国旗；二、绿色食品标识的使用，应符合绿色食品发展中心关于绿色食品标志使用管理规定，产品应符合绿色食品标志核准，产品质量应符合绿色食品产品质量标准，产品应符合绿色食品藻类及其制品NY/T1709-2011标准，而不是包装上的GB/T23597标准；三、依据GB7718-2011食品安全国家标准，预包装食品标签通则4.1.3配料表应标明，所购商品中掉色疑为着色剂，未标明在配料表中。原经开市监分局收到该《投诉书》后，于2016年4月7日对杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司立案查处。经现场检查、抽样，并委托浙江省质量检测科学研究院对抽样产品进行检测。浙江省质量检测科学研究院于2016年5月19日作出二份检测报告，一份为：产品名称阿一波深海紫菜、规格20g/包、生产日期2016年2月26日的所送样品，经检测，所检项目的检测结果符合标准要求。柠檬黄、日落黄、胭脂红、苋菜红、亮蓝、酸性红均不得检出。另一份为：产品名称阿一波深海紫菜、规格90g/包、生产日期2016年1月2日的所送样品，经检测，所检项目的检测结果符合标准要求。柠檬黄、日落黄、胭脂红、苋菜红、亮蓝、酸性红均不得检出。2016年6月14日，原经开市监分局向王坤作出（杭经白）市管函告字[2016]165号投诉（举报）处理告知书：因被调查人杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司没有违法行为，本局决定予以销案，并阐述了销案理由。本院认为，虽然申请人向被申请人原经开市监分局投诉有三个请求，且该三个请求属于不同的行政法规、规章调整的范畴，但因均属于原经开市监分局的职责范围，其一并作出回复，并无不当。原审法院根据《食品药品行政处罚程序规定》第十七条的规定，认定原经开市监分局有对申请人投诉事项进行处理的职责，亦无不当。申请人认为“应适用《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，一审法院适用《食品药品行政处罚程序规定》，属于适用法律错误”的再审申请理由，不能成立。原经开市监分局在收到王坤的举报后，对杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司进行了立案、调查、取证，行政程序符合法律规定。对于申请人举报涉及违反广告法、产品包装使用绿色食品标志以及着色剂未在配料表中显示的三个问题，1、案涉产品外包装上三个广告代言人叶诗文、施杨、陆滢虽然所穿着的运动服上有国旗标志，这只是表明该三人是国家游泳队运动员的身份，并不指向案涉产品本身，该国旗标志是运动服的一部分，并没有独立于该运动服之外，并不是单独用来作为广告宣传的，故无法认定该商品外包装违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国国旗法》的规定。2、根据当事人提交的《绿色食品证书》显示，涉案产品经中国绿色食品发展中心审核，符合绿色食品A级标准，被认定为绿色食品A级产品，许可使用绿色食品标志，许可期为2014年8月1日至2017年7月31日。绿色食品标志是由绿色食品发展中心在国家工商行政管理总局商标局正式注册的质量证明标志，“GB/T23597”(干紫菜)是中华人民共和国国家标准，“NY/T1709-2011”(绿色食品藻类及其制品)是中华人民共和国农业部发布的农业行业标准。故涉案产品外包装上标注“产品标准号：GB/T23597”，而没有标注“NY/T1709-2011”并不违法，只是表明涉案产品适用的是国家标准，符合国家标准。且在《绿色食品证书》许可期限内。3、经原经开市监分局委托，浙江质量检测科学研究院对生产日期为2016年1月2日和2月26日的案涉产品进行了检测并出具了检测报告，载明“所检项目的检测结果符合标准要求，未检出柠檬黄、日落黄、胭脂红、苋菜红、亮蓝、酸性红”。因无证据证明涉案产品涉嫌违法，原经开市监分局作出《投诉（举报）处理告知书》，对申请人投诉已立案审查的案件予以销案处理并告知申请人，并无不当。申请人提出“一审法院以原经开市监分局编造的福建省食品质量监督检验中心出具的《检验报告》作为证据进行认定错误”的再审申请理由，经查该证据系当事人杭州物美乐沙超市有限公司第二分公司向原经开市监分局提交，但被申请人原经开市监分局予以销案并非采用了该证据，而是在接到申请人的投诉后到现场进行调查、抽样，提取了申请人购买产品的同批次产品委托浙江省质量检测科学研究院进行检测后作出。因此，申请人王坤提出的再审申请理由均不能成立，不予采纳。杭州市监局作出的（杭）市管复案字[2016]434号行政复议决定符合法律规定。原一、二审法院驳回申请人的诉讼请求和上诉请求，亦无不当。至于申请人提出一审判决不符合法定程序，经查，一审法院收到申请人的回避申请和复议申请后，在法律规定的3日内作出口头或书面决定书，符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十七条的规定。综上，再审申请人王坤的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
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