互联网广告的“分界线”_网络新闻_苏州市广告管理与发展

互联网广告的“分界线”

谢旭阳

《互联网广告管理办法》（以下简称《办法》）第二条规定“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”这是综合《互联网广告管理暂行办法》第二条“利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。”第三条“ 本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”“前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务。”改写并完善而来的。

《办法》第二条第一款采用《广告法》的写法，明确“利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”第二款“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”是对排除互联网广告调整的情形规定。与《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款相比，排除情形规定的更为广泛，一是不再局限于《互联网广告管理暂行办法》“商业性展示中的广告”的限制，二是不再局限于“法律、法规和规章规定”的限制，而是扩大到“强制性国家标准以及国家其他有关规定要求”。虽然《互联网广告管理暂行办法》规定的是“法律、法规和规章”，《办法》规定的是“法律、行政法规、部门规章”，事实上，《互联网广告管理暂行办法》作为部门规章，其言下之意的“法规”“规章”通常就是指行政法规与部门规章，并且互联网作为无行政区域划分可能的网络世界，地方法规、地方规章对之立法规制是不合适的，只能调整地方法规、地方规章所在区域的网络主体，结果只会限制属地网络主体的网络行为，容易导致不公平情形出现的。

由于《办法》规制的互联网广告排除情形不再局限于《互联网广告管理暂行办法》规制的“商业性展示中的广告”范畴，故而在所有商业宣传领域，都应该可以适用这一排除标准。通常情况下，这一广告信息排除规范的适用会在电子商务场景、经营者依法依规定履行信息公开场景、经营者宣传增长消费者消费知识的场景、网络媒介使用者分享消费休闲乐趣的场景。

对于法律层面的排除依据，最重要的是《消费者权益保护法》第八条与第二十条规定，《消费者权益保护法》第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”消费者享有的权利即是经营者的义务，紧接着《消费者权益保护法》第二十条即规定经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”“经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”“经营者提供商品或者服务应当明码标价。”并且《消费者权益保护法》第二十一条还明确规定“经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。”《电子商务法》第十七条规定“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”第三十九条规定“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。”《价格法》第十三条规定“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”按照广告理论界与实务界的共识，商业广告应当是商家的商业表达自由范畴权能，世界上没有哪个国家哪部法律规定商家必须发布广告的，发不发广告完全商家自主决定的，法律法规规定商家必须披露、展示、公示的信息通常不属于广告范畴，当然商家发布的广告中也完全可能载明这些信息，在广告中展示、公示的信息又当然归属于广告信息。比如《食品安全法》规定“生产经营转基因食品应当按照规定显著标示。”在网络交易场景页面或者网络宣传场景页面中，就不宜作为广告信息认定，而在保健食品广告声明“本品不能代替药物”，这条信息本质不属于广告信息，但因为在广告中出现，还是属于广告的组成成分——即广告中是会含有不属于介绍推销商品经营者服务提供者自己所推销的商品服务的信息的。商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等信息，在电子商务场景中是满足消费者知情权、选择权的信息，没有这些商品信息，消费者无从知晓电子商务经营者的经营内容，在此场景或者类似场景中，不认为是广告信息，但如果在商家发布的广告中出现，则自然属于广告信息，否则《广告法》第八条、第二十八条的规定就无意义了。

行政法规层面的排除依据散见于相关法规之中，如《中华人民共和国市场主体登记管理条例》规定“从事电子商务经营的市场主体应当在其首页显著位置持续公示营业执照信息或者相关链接标识。”《医疗器械监督管理条例》第三十九条第四款规定“由消费者个人自行使用的医疗器械还应当具有安全使用的特别说明。”《互联网信息服务管理办法》第十二条“互联网信息服务提供者应当在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号。”等。这些信息在网络交易场景页面或者网络宣传场景页面中，就不属于互联网广告广告信息。

部门规章层面的排除依据比较多，不仅限于市场监管部门的规章，还应当包括其他部门的部门规章，多见于调整网络监管与网络交易的规章，如《网络交易监督管理办法》第十二条第三款规定“依照《中华人民共和国电子商务法》第十条规定不需要进行登记的经营者应当根据自身实际经营活动类型，如实公示以下自我声明以及实际经营地址、联系方式等信息，或者该信息的链接标识：（一）“个人销售自产农副产品，依法不需要办理市场主体登记”；（二）“个人销售家庭手工业产品，依法不需要办理市场主体登记”；（三）“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动，依法不需要办理市场主体登记”；（四）“个人从事零星小额交易活动，依法不需要办理市场主体登记”。第十六条第二款规定“网络交易经营者发送商业性信息时，应当明示其真实身份和联系方式，并向消费者提供显著、简便、免费的拒绝继续接收的方式。”《药品网络销售监督管理办法》第十二条“药品网络销售企业应当在网站首页或者经营活动的主页面显著位置，持续公示其药品生产或者经营许可证信息。药品网络零售企业还应当展示依法配备的药师或者其他药学技术人员的资格认定等信息。上述信息发生变化的，应当在10个工作日内予以更新。”第十三条“药品网络销售企业展示的药品相关信息应当真实、准确、合法。从事处方药销售的药品网络零售企业，应当在每个药品展示页面下突出显示‘处方药须凭处方在药师指导下购买和使用’等风险警示信息。处方药销售前，应当向消费者充分告知相关风险警示信息，并经消费者确认知情。药品网络零售企业应当将处方药与非处方药区分展示，并在相关网页上显著标示处方药、非处方药。”《医疗器械网络销售监督管理办法》第十条“从事医疗器械网络销售的企业，应当在其主页面显著位置展示其医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证，产品页面应当展示该产品的医疗器械注册证或者备案凭证。相关展示信息应当画面清晰，容易辨识。其中，医疗器械生产经营许可证件或者备案凭证、医疗器械注册证或者备案凭证的编号还应当以文本形式展示。相关信息发生变更的，应当及时更新展示内容。”第十一条“从事医疗器械网络销售的企业在网上发布的医疗器械名称、型号、规格、结构及组成、适用范围、医疗器械注册证编号或者备案凭证编号、注册人或者备案人信息、生产许可证或者备案凭证编号、产品技术要求编号、禁忌症等信息，应当与经注册或者备案的相关内容保持一致。”《互联网信息服务算法推荐管理规定》第十六条规定“算法推荐服务提供者应当以显著方式告知用户其提供算法推荐服务的情况，并以适当方式公示算法推荐服务的基本原理、目的意图和主要运行机制等。”等等。

强制性国家标准是《标准化法》规定必须执行的国家标准，“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”《标准化法》规定生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准的，依法承担民事责任，依照《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定查处，记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示；构成犯罪的，依法追究刑事责任。互联网广告中涉及强制性国家标准规定应当展示、标示、告知的信息必须依照国家标准的规定为之。以《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）为例，其“4.1.2.2.1 当‘新创名称’、‘奇特名称’、‘音译名称’、‘牌号名称’、‘地区俚语名称’或‘商标名称’含有易使人误解食品属性的文字或术语（词语）时，应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。”“4.1.11.1.1 经电离辐射线或电离能量处理过的食品，应在食品名称附近标示‘辐照食品’。”相应预包装食品广告中如有这样的标示，就不应认定为广告信息。

“国家其他有关规定要求”信息作为互联网广告排除情形，是这次《办法》的最大突破与最大贡献。“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准”都是由国家法律规范的强制执行力作保障的，“国家其他有关规定要求”则不尽然都有法律规范的强制执行力作保障，但既然是“国家其他有关规定要求”，市场主体如果不依照执行，肯定会对其经营活动造成一定不利影响的。比如《儿童化妆品监督管理规定》是国家药监局公告（2021年第123号）发布的一个规范性文件，该规定第十五条规定“电子商务平台内儿童化妆品经营者以及通过自建网站、其他网络服务经营儿童化妆品的电子商务经营者应当在其经营活动主页面全面、真实、准确披露与化妆品注册或者备案资料一致的化妆品标签等信息，并在产品展示页面显著位置持续公示儿童化妆品标志。”假如从事儿童化妆品经营者不依照规定在产品展示页面显著位置公示儿童化妆品标志，至少会导致社会公众对其所经营的儿童化妆品的信任度下降。再如国家卫生健康委、国家中医药局和国家疾控局依据《中华人民共和国政府信息公开条例》和国务院办公厅《公共企事业单位信息公开规定制定办法》规定，组织制定了《医疗卫生机构信息公开管理办法》，并印发了《国家卫生健康委办公厅关于印发医疗卫生机构信息公开基本目录的通知》，详细规定了医疗卫生机构信息公开的具体范围、目录、方式、途径。明确本机构门户网站、互联网交流平台、公众号、移动客户终端均可作为其主动公开信息的方式、途径，由此，对于医疗卫生机构在本机构门户网站、互联网交流平台、公众号、移动客户终端上公布的有关信息是否构成医疗广告信息就需要对照《医疗卫生机构信息公开管理办法》《医疗卫生机构信息公开基本目录》的具体规定加以甄别，必要时商请卫生健康部门甄别。“国家其他有关规定要求”的涉及面非常广，需要在监管中注意加以收集，并依照规定予以甄别排除非广告信息情形。