您所在的位置:首页 > 网络新闻 > 正文

“《最伟大的作品》违反广告法?”绝对化用语的质疑纷争再起!

作者:admin 来源:转载@久洋之法料 日期:2022/7/21 9:20:23 人气:236

近日,《中国市场监管报》的微信公众号发布了一篇“《最伟大的作品》违反广告法?”文章,披露了一些人士对周杰伦数字专辑《最伟大的作品》广告宣传的质疑——认为其《最伟大的作品》中的“最伟大”一词涉嫌违反《广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形:(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;”之规定。

从词义理解上讲,“最伟大”显然具有“最高级”“最佳”的类似含义,《广告法》第九条第三项的不得“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”,是有一个“等”字来概括“用语”的,“等用语”,就意味的《广告法》第九条第三项禁止的绝对化用语不限于“国家级”“最高级”“最佳”三个词,而是包含与此三个词的含义相同相类似的用语。2015年《广告法》修订实施之后,当时的国家工商总局广告司就曾做过一个内部解答——《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》(广法释(2015)5号 2015年9月):

五、目前在网络上出现了所谓的广告中禁用的词语表。社会上对广告法中禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语如何理解适用存在较大的争议,此问题应该如何把握?

  答复:首先,网络上宣传的广告禁用词表并不准确。广告法中之所以禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,是考虑到由于竞争状态不断发展变化,任何商品服务的优劣都是相对的,具有地域或者时间阶段的局限,在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言,违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者,而且可能不正当地贬低同类商品或服务,因此应当禁止。

    广告监管机关在执法中要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语,准确把握执法尺度。第一,本规定中仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语,但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此本规定在列举其适用的典型事项后,又以“等”进行表述,这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定,在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”“第一品牌”属于本规定禁止使用的用语。第二,禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。第三,禁止使用的绝对化用语具有损害同行竞争者利益的可能性。


 原国家工商总局广告司的解读口径也是符合最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”的精神的。


 词义具有绝对化之含义,也并不绝对违反《广告法》之规定,根据《国家工商总局广告监督管理司新旧广告法衔接实施中执法疑难问题口径》的意见,要依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语,考察所使用的绝对化用语是否指向经营者所推销的商品或所提供的服务是否具有损害同行竞争者利益的可能性。就本文讨论的“最伟大的作品”而言,命名新专辑“最伟大的作品”,应该不是说这个专辑是周杰伦自己“最伟大的作品”,而应该是借由其主打歌《最伟大的作品》,致敬歌曲中涉及的历史上伟大的作品和人物,这才是周杰伦专辑《最伟大的作品》所表达的场景意境,这个“最伟大的作品”用词并非指向周杰伦自己的专辑作品,也不可能损害其他同行竞争者利益的,至少目前没有看到周杰伦的哪位演唱界同行出声抗议质疑的。

另外,还有一个更重要的理由是,《最伟大的作品》是周杰伦这次出版的数字专辑作品的名称,商品通用名称及其专有名称的告知是满足消费者知情权的最基本信息,商品名称不告知,销售什么商品都不告知,消费者自然无从知晓商家销售的是什么商品,市场交易也无从提起。《价格法》就明确规定“经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。”《产品质量法》规定“产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;”明示商品的通用名称及其专有名称,既是满足消费者知情权的最基本信息,也是商品生产经营者依法应当履行的义务。线下实体店中,商品的通用名称及其专有名称的告知可以通过实物展示、价格标示、营业员介绍等方式实施,在网络交易场景中就只能通过网页上的文字、图像信息展示了。近日实施的《明码标价和禁止价格欺诈规定》就明确规定“经营者销售商品应当标示商品的品名、价格和计价单位。”“经营者通过网络等方式销售商品或者提供服务的,应当通过网络页面,以文字、图像等方式进行明码标价。”仅在预订网页上的商品名称展示根本就不是广告信息了,更谈不上《广告法》相关规定适用了。

由此事,笔者又回忆起多年前的《战狼2》的电影海报上出现了国旗被举报违法的案件,该幅电影海报上有吴京饰演的主人公冷峰手系国旗行军礼的画面及“吴京电影作品战狼Ⅱ2017.7.28犯我中华者虽远必诛”等文字。电影海报肯定是商业广告,从形式上看,商业广告上出现了国旗,确实应该认定为触犯《广告法》第九条第一项“广告不得有下列情形:(一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽”之规定,但这幅海报完全是正能量的宣传,虽然说海报里的画面不是电影中情节画面的简单重现,但也是跟电影情节画面相衔接的,总归是属于电影情节的构图,传递电影主题思想的一个画面。虽然从形式上看似有违背《广告法》第九条第一项之嫌,但恰恰是符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化要求的宣传作品。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》在关于法律规范具体应用解释问题上明确规定“人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。”“人民法院在解释和适用法律时,应当妥善处理法律效果与社会效果的关系,既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性,确保法律适用的确定性、统一性和连续性,又要注意与时俱进,注意办案的社会效果,避免刻板僵化地理解和适用法律条文,在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。”这自然也是我们广告监管机关理解执行《广告法》相关条文规定的重要参考,单纯的文义解释出现歧义、不协调甚或荒谬的问题之时,必须借助体系解释、目的解释等其他法律解释方法去完善、修正之。

《广告法》规定商业广告不得使用或者变相使用国旗,是源自《国旗法》“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告,不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。”的规定,《国旗法》第一条规定“为了维护国旗的尊严,规范国旗的使用,增强公民的国家观念,弘扬爱国主义精神,培育和践行社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。”虽然《战狼2》电影海报画面出现了国旗,涉嫌违反《国旗法》“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告”的规定,但《战狼2》电影海报的宣传主旨恰恰是体现了国旗的尊严,起到了“增强公民的国家观念,弘扬爱国主义精神,培育和践行社会主义核心价值观”的作用的,这样的电影海报如果认定为违法,《五星红旗》这部电影该怎样做宣传呐?广播、电影、电视、书刊、音像等作品,虽然现在的制作、发布也市场化、商业化,但其作为精神文化产品,毕竟与纯商业活动有所不同,如《电影产业促进法》就明确规定“从事电影活动,应当坚持为人民服务、为社会主义服务,坚持社会效益优先,实现社会效益与经济效益相统一。”仅有经济效益,没有社会效益的广播、电影、电视、书刊、音像等作品应该不会发行的,制作、出版机构有这样的审查义务。


但不管怎样,形式上抵触法律规定,而其行为实质又确实在践行法律立法目的的情形出现,表明这样的法律条文规定还是不够周全的,虽说由于人类的认识以及语言文字的局限性,立法上挂万漏一现象总是难免的,但出现这样的情形之后,长期未能得到补救、完善,总归是件遗憾的事!