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经过审查批准的医疗广告不符合广告法规定怎么办?

作者:admin 来源:转载@久洋之法料 日期:2022/6/9 9:30:08 人气:104

某地广告监管工作中发现一幅医疗广告虽然已经经过卫生健康主管部门的医疗广告审查,获得了卫生健康主管部门出具的医疗广告审查证明但其所附广告样件内容与广告法医疗广告管理办法的规定明显不符。这样的情形应当怎么处理?

 根据《广告法》第四十六条发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。”《中医药法第十九条医疗机构发布中医医疗广告,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府中医药主管部门审查批准;未经审查批准,不得发布。发布的中医医疗广告内容应当与经审查批准的内容相符合,并符合《中华人民共和国广告法》的有关规定。”及《医疗广告管理办法》第四条“工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查,并对医疗机构进行监督管理。”之规定,医疗广告的审查机关是卫生健康主管部门及中医药主管部门,省级及以下人民政府的中医药主管部门一般都是归并在卫生健康主管部门之中的,随着“放管服”改革的进行,许多省份已经通过委托授权等形式将医疗广告的审查机构下放至市地卫生健康主管部门,甚至县级卫生健康主管部门。

 在医疗广告的审查中,卫生健康主管部门还是遵从《医疗广告管理办法》第六条规定审查医疗广告内容,如此一来医疗广告内容就仅限于医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话八方面,并且《医疗广告管理办法》第六条第二款规定“(一)至(六)项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。”事实上能够通过审查的医疗广告内容基本跟《医疗机构执业许可证》记载内容差不多了。同时,医疗广告管理办法还明确规定医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。医疗广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化,与经审查的医疗广告成品样件内容不符的,医疗机构应当重新提出审查申请。广告经营者、广告发布者发布医疗广告,应当由其广告审查员查验《医疗广告审查证明》,核实广告内容。”因此。医疗广告审查实际上就是一类行政许可行为。

 《广告法第七十一条规定广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对负有责任的主管人员和直接责任人员,由任免机关或者监察机关依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里仅规定对违法的广告内容作出审查批准决定的”责任追究,对于含有违法内容的广告审查决定如何处置并没有规定,医疗广告审查行为既然是行政许可行为,同样就必须遵守《行政许可法》的规定。《行政许可法》第六十九条第一款第一项规“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的”,审查通过的医疗广告还含有违反《广告法》《医疗广告管理办法》有关规定的内容,这就意味着该医疗广告的审查工作人员具有滥用职权、玩忽职守的情形,依照《行政许可法》的上述规定,应该依据职权予以撤销行政许可——即应该撤销该医疗广告审查决定。

 由于行政行为具有公定力,一经作出就推定其是合法有效的,并要求所有机关、组织、个人予以尊重。公定力作为一种推定或假定的法律效力,维持着行政行为作出之后的效力,即使因为违法而被有关机关撒销或变更以前,因被推定为合法的,也要求公众予以尊重,除非存在重大或明显违法情况,构成无效行政行为,自作出时起即无效。然而,《行政许可法》并无行政许可决定无效的规定可循,同时《行政许可法》第八条规定了公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”的信赖利益保护原则,基于这二方面的理由,对于医疗广告审查决定撤销之前的还有违法内容的医疗广告并不能进行惩处,否则就会破坏医疗广告审查行政行为的公定力。

 基于《行政许可法》第六十九条第三款依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。”当事人的医疗广告经审查之后还含有违反《广告法》《医疗广告管理办法》规定的内容,即当事人的医疗广告具有违法内容,广告审查机关通过这样的医疗广告虽然有失职违法,但当事人的医疗广告的违法内容是其自己广告设计制作出来的,这个违法性也是当事人自身造成的,故而不具有合法权益,从《行政许可法》的上述规定出发,不具有申请行政赔偿的合法理由、依据。

 综上所说,本案讨论的经营医疗广告审查机构审查之后仍然具有违法内容的广告,应当依法由广告审查机关依法予以撤销广告审查决定,市场监管机关发现这样的情形,应当依法移送广告审查机关处理。对于违法医疗广告的当事人,基于医疗广告审查决定的公定力以及《行政许可法》确立的信赖利益保护原则规定,对于广告审查机关撤销含有违法内容的医疗广告审查决定之前的广告发布行为,不宜直接追究法律责任,因为这个广告违法,虽然有广告主自身的因素,但还有行政机关的错误才导致该违法广告的最终发布的。