益生菌产品的广告宣传二三事

谢旭阳

 益生菌源于希腊语“对生命有益的细菌”，是一类能够对宿主的健康或生理功能产生有益作用的活性微生物。益生菌能通过产生代谢产物和酶形成化学屏障，杀灭病原微生物。另外，它可以通过黏附机制和竞争排斥作用形成生物学屏障，阻止病原菌繁殖，从而改善肠道微生态平衡。益生菌具有帮助营养物质的消化吸收、产生重要的营养物质、抵抗细菌病毒的感染清除有害菌对身体的伤害、预防和治疗肠道综合症呼吸道感染等疾病的功能作用。　　

 说到益生菌产品，可能有些人觉得陌生，其实生活中益生菌产品是很多的，助消化药物食母生就是麦酒酵母菌的干燥菌体。奶酪、红酒、豆豉、味噌、泡菜都是含有益生菌的传统产品，含益生菌的酸奶、饮料、乳酪以及益生菌制剂则是近年发展起来的新型的益生菌产品。2001年卫生部《关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》(卫法监发〔2001〕84号)公布了可用于保健食品的益生菌菌种名单。现在的益生菌产品主要有益生菌药品、含益生菌保健食品、含益生菌普通食品，在国家药品监管局的查询系统中可以查询到益生菌药品，在市场监管总局的查询系统中可以查询到含益生菌保健食品，笔者查询了一下市场监管总局的特殊食品信息查询平台中没有查询到保健食品之外带“菌”字的特殊食品信息，或许除了含益生菌的保健食品之外尚没有含益生菌的特殊医学用途配方食品与婴幼儿配方乳粉产品。

 由于益生菌产品分别归属药品、保健食品、普通食品三大类，故此《广告法》中并无专门的益生菌产品广告宣传的调整规范，而应当相对应地依照益生菌产品的属性分别适用药品广告、保健食品广告、普通商品广告的调整规范。对于属于药品、保健食品属性的益生菌产品，在做广告宣传之前必须依照《药品管理法》《食品安全法》《广告法》的相关规定向广告审查机关申请拟发布广告的广告审查，未经审查批准不得发布。

 而对于属于普通食品属性的益生菌产品，由于《广告法》也并无专门针对普通食品的调整规范，也即在《广告法》语境中普通食品应当遵守普通商品的调整规范，当然作为食品还需要遵守《食品安全法》及其《实施条例》有关食品宣传的调整规范规定，即：

 一、必须遵守《广告法》第十七条规定——除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

 二、必须遵守《广告法》第二十条规定——禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。

 三、禁止触犯《广告法》第二十八条规定发布虚假广告——广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

 （一）商品或者服务不存在的；

 （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

 （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

 （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

 （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

 四、必须遵守《食品安全法》第七十一条规定——食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。

 食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。

 食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。

 五、必须遵守《食品安全法》第七十三条规定——食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。

 县级以上人民政府食品安全监督管理部门和其他有关部门以及食品检验机构、食品行业协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品。

 六、必须遵守《食品安全法实施条例》第三十八条规定——对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。

 对添加食品安全国家标准规定的选择性添加物质的婴幼儿配方食品，不得以选择性添加物质命名。

此外，还应当遵守普通商品的普适性作为义务及一般性禁止规定等调整规范，如《广告法》第八条的作为义务、第九条的禁止规定，等等。