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再谈企业自建网站中简介内容是否属于广告

作者: 来源:中华人民共和国国家工商行政管理总局 日期:2018/8/27 16:56:24 人气:160

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  5月5日中国工商报刊登了《企业自建网站中简介内容属于广告吗? 》一文(可扫描下方二维码阅读)。文中所述案情为,当事人某邮票交易公司在自设官方网站的“交易中心”板块中,发布“我公司是由××局批复成立,××政府批准设立的国家级邮币卡交易平台……打造国家级邮币卡电子盘航母”等内容。执法人员调查发现,当事人并未取得××局批准,且官方网站多处使用“国家级”用语。办案机构根据《广告法》第五十五条第一款和第五十七条第(一)项的规定,对当事人处以罚款。当事人不服,提起行政复议。复议机关认为当事人在自设网站发布的企业简介属于企业对外公开的信息,不属于《广告法》调整范畴,因此作出决定,撤销被申请人(某工商局)作出的处罚决定书并责令其对申请人涉嫌违法事项重新依法处理。

  企业官方网站的企业简介内容是否都属于信息?什么情况下可认定为广告?上述稿件刊登后,一些作者结合该案例提出了自己的看法和理解,特此编发,敬请关注。

综合发布状况判断主观动机

  互联网最大的特点之一,就是不受时空限制提供信息服务。对基层广告执法人员来讲,将互联网广告从海量的互联网信息中甄别出来,具有非常重要的现实意义。笔者认为,该案例中复议机关将宣传方式、刊载位置等发布状况作为认定企业发布的内容为信息而非商业广告的观点值得借鉴。

  笔者所在的江苏省无锡市工商局2017年7月出台了《关于进一步规范广告执法办案促进广告产业持续健康发展的指导意见》。该《意见》对企业自设网站企业简介内容的界定标准作出规定,指出:互联网的主要功能是信息服务,传统企业网站上关于企业的动态新闻、人事信息、党务行政信息等无关商品或服务推销的信息,不宜认定为广告。关于本企业的基本情况、发展历程、所获荣誉等宣传企业形象的内容介绍,并不必然认定为广告,要视图文表述、相关文字或图片的突出使用程度及其与推销商品或服务的动机关联度等进行综合判断。无关商品或服务推销的信息,但涉嫌内容虚假的,属于企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息,可以依据《反不正当竞争法》……定性量罚。从《指导意见》发布一年来的执法实践来看,无锡地区尚未出现涉及此类案件的复议、诉讼案件。

  结合《指导意见》,笔者认为可以从以下几方面对企业自建网站上的企业简介内容进行认定。

  1.自建网站企业简介是否构成商业广告,要视具体情况具体分析。

  企业自建网站中的企业简介属于互联网信息范畴,企业公开的网络信息包含但不限于广告,两者是包含和被包含的关系。企业简介中展示的明显具有商业广告特征的信息,构成商业广告。若有涉嫌违法内容,在法律适用方面,构成广告的适用《广告法》规制,不构成广告的其他互联网信息适用《反不正当竞争法》。

  2.企业自建网站简介中的信息是否构成商业广告,笔者认为可以借鉴《刑法》中犯罪构成的共同要件理论。

  在刑法领域,无论是传统的四要件说还是新理论三要件说,犯罪主观方面的判断都起决定性作用。竞争执法包括广告执法领域,主观方面对应的是涉嫌违法行为的营利动机。不管是商业广告还是非广告信息,其发布都是由一定动机支配的,是否具有直接的营利动机,是判断是否构成商业广告的关键。

  《广告法》第二条第一款明确规定:“商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”全国人大常委会法工委经济法室对《广告法》第二条的解释认为:“广告的目的是推销商品或服务,不以推销为目的的介绍,不属于本法的调整范围。”也就是说,商业广告的构成要件之一,是要有推销目的,有指向商品或服务的推荐动机,一般来讲要有显著的推荐和证明倾向(主观要件)。诸如公司动态、企业文化、人事状况、未经刻意排序的客户反馈信息等,通常来说发布动机更倾向于客观展示,目的是提升企业形象,实现服务或沟通功能。

  3.判断主观上是否具有明显的推荐或证明动机,须综合考察客观上的发布内容和形式。

  一般来讲,发布内容明确指向具体的商品或服务本身的构成商业广告,如在企业简介中明确介绍企业所推销的商品或服务的市场份额、评比荣誉等,同时,也要综合考察涉嫌违法内容的发布状况。发布状况指的是互联网信息的发布过程或表现形式。具体来说有几方面因素:一是发布制作的整体传播效果,诸如企业简介展示信息中某些重要的描述性文字是否突出显示。二是刊载位置是不是交易页面必经路径,是否直接在交易页面发布。三是图文信息有无特别加工或重新排列,如企业简介页面上是否有商品或服务图片(可根据视觉效果、图文比例,综合判定是否有明显的推荐和证明倾向)。

  综上,笔者认为,判断企业简介是客观展示信息还是商业广告,需对发布内容和发布状况作全面调查,再综合判断。

□江苏省无锡市工商局 缪 恩

增强自律意识 规范发布行为

  因为成本低,效果好,很多企业喜欢利用自建网站宣传自己,但实践中也出现了不少虚假夸大的内容。例如,有的企业在网站中将自身实际业务量夸大数十倍,有的借相关领导人、名人之口夸赞自身品牌或产品,还有的用绝对化用语表明自身在行业内的地位和实力等。个别民营医院自建网站上的宣传和介绍更加夸张,不少内容涉嫌违法。那么这些企业介绍是否一定属于广告呢?笔者认为不能一概而论,需要根据网站实际情况具体分析。

  商业广告是经营者通过一定媒介或形式,向消费者或者潜在消费者推介商品或者服务的宣传行为。据此,判断具体宣传行为是不是广告,是否委托他人设计、制作、发布不是认定标准,是否支付广告费用及费用多少也不是。准确理解广告的定义,需要注意以下3点:

  1.广告是一种特殊的宣传行为。广告需要借助一定的媒介来刺激受众感官,实现其宣传效果,如标牌、广播、电视、网络等。这些媒介会随着社会发展不断变化。

  2.广告的最终目的是推介商品或者服务。譬如有些广告宣传企业品牌,最终目的仍然是为了推介商品或者商业服务,扩大市场占有量。

  3.广告的目标受众是消费者或者潜在的消费者。假如目标受众不是消费者或者潜在的消费者,而是其他(如仅限于本企业员工),笔者认为就不属于广告,而是其他商业宣传。

  自建网站的相关宣传是否属于广告?笔者认为需要看网站是否对所有人开放。实践中,多数企业自建网站是对所有人开放的,这种企业简介如果符合广告定义、具有广告性质,对其中的违法宣传内容完全可以适用《广告法》查处。如果企业自建局域网,或者虽然是在互联网上自建网站,但设置了密码,只对内部成员或者员工开放,成员或员工凭账号和密码登录网站才能工作或者浏览信息,这种网站上的企业信息不宜认定为广告,而是一种普通宣传行为。但是,这种网站上的企业介绍依然需要符合法律规定,如果有虚假夸大等违法内容,则构成新《反不正当竞争法》第八条规定的虚假或者引人误解的商业宣传行为。

  当然,对企业自建网站中的违法内容处罚只是手段,规范才是目的。企业也应增强自律意识,不能认为自建网站是“自留地”,想发什么内容都可以,要加强对网站管理人员的培训和内部审核,避免违法风险。

□江苏省淮安市清江浦区市场监管局 朱有权

  

企业简介夸大描述属于虚假宣传

  《企业自建网站中简介内容属于广告吗?》一文所述情形,笔者所在的区工商局也曾遇到,即企业在网站简介中做不实、夸大的描述,涉嫌违法。有的案件是执法人员在浏览企业网站时发现并截屏作为证据的,有的来自提供书面证据的投诉举报。实践中,笔者所在区局查处的此类案件大多是企业对成立时间、规模、经营人员、经营范围、获得的各类荣誉等内容做夸大、不实宣传,没有涉及绝对化用语。

  对于这种行为,笔者所在区局并未依据《广告法》查处。由于企业简介大多没有直接涉及具体经营的商品或提供的服务,因此都是适用《反不正当竞争法》查处的。

  新《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。根据违法时间不同,办案机构在具体适用法律时区分以下两种情况:

  (一)违法行为发生在2018年1月1日前

  对这种违法行为,依据《反不正当竞争法》(1993年)第九条“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告”定性。该条款在适用范围上明确“广告或其他方法”。企业简介是企业对外宣传的一种形式,可以适用本条定性,然后依据《反不正当竞争法》(1993年)第二十四条予以处罚。

  (二)违法行为发生在2018年1月1日后

  新《反不正当竞争法》将旧法的第九条改为第八条,内容为:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

  新《反不正当竞争法》没有将原法条中的“制作成分、生产者、有效期限、产地”列入,而是另外增加了“销售状况、用户评价、曾获荣誉”等内容,也没有再使用原来的“利用广告或者其他方法”,而是直接使用“商业宣传”,立法用语更科学,更精确,且涵盖了商业广告及其他各种用于商业目的的宣传。本案当事人对外宣传其是由“××局批复成立、××政府批准设立”的,经执法人员调查核实,上述内容不实,完全符合第八条规定之情形。

□山东省德州市德城区工商局 秦桂霞

  

广告应指向具体的商品或服务

  互联网时代,不少企业自建的网站通常有“企业简介”这一栏。近段时间,涉及企业简介中的最佳、最高级等用语涉嫌违反《广告法》的投诉举报数量大幅增长,但由于企业简介内容属性不明确,给工商和市场监管执法人员和企业带来不少困惑。笔者认为对于企业简介属于广告还是信息的认定,应从以下几方面考量。

  1.不管是《广告法》调整的商业广告,还是新《反不正当竞争法》调整的商业宣传,虽然都具有指向自己商品或者服务的特征,但商业宣传还包含没有指向自己商品或者服务的情形。

  《广告法》第二条第一款明确规定:“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”新《反不正当竞争法》第八条第一款则规定:“不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。”这两个条款明确要求指向“自己所推销的商品或者服务”或“其商品”,不同之处在于新《反不正当竞争法》第八条第二款紧接着规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。这一情形明显不是指向自己的商品或者服务的。

  按照《广告法》第二条第一款规定,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告才适用《广告法》。依据新《反不正当竞争法》第八条第一款,该法所调整的商业宣传范围显然更大。

  2.商业广告有媒介和形式限制,商业宣传则无此限制。

  《广告法》第二条第一款规定的是“通过一定媒介和形式”,这里的“一定”,具有“规定、确定”之含义。新《反不正当竞争法》第八条第一款则无此规定。这意味着商业宣传在媒介和形式方面要广于商业广告,二者具有从属关系。新《反不正当竞争法》第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”,也印证了这一从属关系。

  3.商业广告指向的是具体的商品或者服务,而商业宣传则无此明确要求。

  《广告法》第二条第一款规定的是“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。广告的目的是推销商品或服务,因此推销的商品或者服务必然具体、明确,否则消费者无从选择。例如,概念车等抽象商品的广告,是无法产生现实购买力的,尽管可以宣传展示,但不能购买。

  有一种观点认为,介绍包括直接介绍和间接介绍,也包括宣传企业形象的简介,企业通过简介宣传,目的是使消费者认可企业,购买其商品或者服务。这种观点是片面的。宣传企业形象确实会提升消费者对企业的好感,从而更愿意选购该企业的商品或服务,但形象宣传如果没有具体商品或服务广告的配合,消费者会无从选择。现在企业大都多元化经营,很少有企业只做形象宣传而不做具体商品或服务广告的。因此,不能以形象宣传会提升消费者好感进而选购企业商品或服务为由,机械认定其构成间接介绍的商业广告。刘双舟在《谈谈商业广告构成中的方式要素》一文中也认为:“‘间接介绍’也必须指向具体的或明确的商品或服务,不指向具体商品和服务的商业广告不属于《广告法》调整的范围。”当然,现实中“直接介绍”比较容易判断,而“间接介绍”有一定的模糊性,因此给执法实践带来不少困惑。例如,一些免费送书刊、播放器的广告,表面上没有推销商品或服务,似乎不是商业广告,但赠送的书刊及播放器中有具体厂家的医疗器械、保健食品等具体、明确的商品或服务,只是表示方式不是“直接介绍”而已。

  4.有关机关曾明确将企业简介一类宣传形式排除在商业广告之外。

  《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》(卫医函〔2008〕127号)明确规定:“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中,登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。”《工商总局关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》(工商竞争字〔2013〕174号)明示:“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为,可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”《民办教育促进法》在法条中将招生简章与招生广告并列规定,明确将涉及招生学校的简介、招生简章排除在招生广告之外。

  基于上述分析,笔者以为,企业自建网站中的“企业简介”通常并不指向具体的商品或者服务,起不到劝诱消费者购买其商品或服务的作用,这种情形不应当作商业广告看待。只有简介中出现指向具体商品或者服务的信息时,才应当视为商业广告。

□浙江省温州市市场监管局 谢旭阳