首页《广告法》理解执行难点1：商业广告活动
谢旭阳
《广告法》规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”明确广告法的调整范围为“商业广告活动”，即商业广告的策划、设计、制作、代理、代言、发布等一系列活动。
何为商业广告？全国人大常委会法工委编写、郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》析明“广告活动可以分为商业广告活动和非商业广告活动，商业广告活动是以营利为目的的宣传活动，非商业广告则不以营利为目的”。原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》明确“本法主要调整的是商业广告。按照广告是否具有营利动机来划分，可以将广告划分为商业广告与非商业广告。”所以，商业广告的通常含义就是具有营利性目的的广告。
《民法典》第七十六条规定“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”第八十七条规定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”可以从中得出，营利性的法律特征应当是“取得利润并分配给股东等出资人为目的”，即营利性法人具有谋求利润、并将获取的利润分配给出资人二个特征。《市场主体登记管理条例》第二条规定“本条例所称市场主体，是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织：（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；（四）个体工商户；（五）外国公司分支机构；（六）法律、行政法规规定的其他市场主体。”这些市场主体皆是意图通过经营活动获得利润并分配给股东等出资人为其经营目的的，这些主场主体的介绍自己所推销的商品或者服务的广告属于商业广告没有任何异议。
而对于非营利性机构或者组织介绍推介自己所从事服务的广告，是否属于商业广告，则是一道难题。
首先，《民法典》明确界定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。”非营利性机构或者组织只要遵守了不以获取利润为活动目的，且不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润，既符合了《民法典》确立的非营利性属性。
二是相应行政法规明确规定非营利性机构（组织）不得从事营利性经营活动。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”《基金会管理条例》规定“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的，由登记管理机关给予警告、责令停止活动；情节严重的，可以撤销登记：（一）未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的”《社会团体登记管理条例》规定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”“社会团体不得从事营利性经营活动。”这些机构组织在其登记管理机关核定的业务活动范围内发布的推广信息理论上说也应当不具有营利性目的属性，难以归类于商业广告范围。这些机构组织如果超出其登记管理机关所核定的业务活动范围从事经营活动即构成违法活动，相应的行政法规都已经设定了相应的法律责任，并将查处职责明确赋予其登记管理机关，所以即使需要对其违法从事经营活动所发布的广告进行查处，也应当首先由其登记管理机关确认其超出核定的业务活动范围这一违法事实，根据“法无授权不得为”原则，市场监管机关并不适格确认相关社会组织机构超出其核定的业务活动范围这类违法事实。
三是事业单位的情况有些特殊。根据1988年颁布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定，“事业单位、科技性的社会团体根据国家有关规定，设立具备法人条件的企业，由该企业申请登记，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》，方可从事经营活动。”“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性的社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》，方可从事经营活动。”《事业单位登记管理暂行条例》也明确规定“事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”《事业单位登记管理暂行条例实施细则》也明确规定“事业单位应当在核准登记的业务范围内开展活动。”2011年3月23日《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》在明确“事业单位是经济社会发展中提供公益服务的主要载体，是我国社会主义现代化建设的重要力量”的同时，“细分从事公益服务的事业单位。根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将从事公益服务的事业单位细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。具体由各地结合实际研究确定。”而“部分由市场配置资源的”事业单位活动，即是不再是纯粹的公益性了，但对于此类事业单位的该部分由市场配置资源的业务活动，至少应当有明确的公示，否则社会公众及相关监管机构都是无法知晓其什么业务属于公益性质，什么业务属于市场配置性质的。业务属性不明确，其对应的推广信息属性自然无法明晰了。
现行《广告法》的调整范围是延续1995年《广告法》规定的。在1995年《广告法》实施之前，当时的工商行政管理机关对于广告的监管是依据1987年国务院颁布的《广告管理条例》实施的，该条例并不区分商业广告还是非商业广告，该条例第十一条规定“申请刊播、设置、张贴下列广告，应当提交有关证明。（一）标明质量标准的商品广告，应当提交省辖市以上标准化管理部门或者经计量认证合格的质量检验机构的证明；（二）标明获奖的商品广告，应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书，并在广告中注明获奖级别和颁奖部门；（三）标明优质产品称号的商品广告，应当提交政府颁发的优质产品证书，并在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门；（四）标明专利权的商品广告，应当提交专利证书；（五）标明注册商标的商品广告，应当提交商标注册证；（六）实施生产许可证的产品广告，应当提交生产许可证；（七）文化、教育、卫生广告，应当提交上级行政主管部门的证明；（八）其他各类广告，需要提交证明的，应当提交政府有关部门或者其授权单位的证明。”该条规定的第一项至第六项显然应该属于商业广告，而其第七项第八项规定是包含了商业广告之外的广告的，只是当时还没有商业广告这一概念。1995年《广告法》制定过程中，经过多轮调研，将广告法的适用范围确定为与商业性广告有关的活动，“国务院经过研究审议，在向全国人大常委会提交的广告法草案中，将本法的适用范围限定在商业性广告的管理上。全国人大法律委员会、全国人大常委会分组审议该草案时，也都认为目前我国经济活动中，最普遍，最大量的广告是商业性广告，并且广告业存在的突出问题也集中发生在商业性广告方面，当务之急是把以虚假广告推销假伪劣商品或质次价高商品，欺骗和误导消费者的行为遏制住，以保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序。从立法的指导思想，立法目的和立法技术上，确定这部广告法调整商业性广告，是适当的，在执法和监督管理上也是可行的。”2015年的《广告法》修订延续了这一法律调整范围规定。
不管是1995年的《广告法》，还是现行的《广告法》，均未能给商业广告规定一个明确的定义，故而广告法上的商业广告这一概念的内涵外延一直是不明确的，以致现在出现了许多《广告法》调整范围的困惑与谜团——社会上的许多人士常常是从广而告之的《广告管理条例》时代的广告概念出发来理解广告、督促广告监管行为的，而广告监管机构必须依法行政，受《广告法》商业广告活动范围的限制，仅能监管《广告法》明确授权的监管范围。这一调整范围的差异，不仅社会人士不注意不清楚，甚至于某些政府机关、审判机关都不注意不清楚，以至于出现了要求广告监管机构依《广告法》去监管非商业广告，因非商业广告监管不能而判令广告监管机关履职不到位败诉等等情况。
“商业广告活动”是现行《广告法》确定的广告监管机关的法定监管范围，这个概念的内涵外延不明确，必然会导致广告监管的职责边界不清晰不明确。作为一位从事广告监管多年的人员，笔者深感这一概念边界模糊、不确定给广告监管执法实践带来的诸多困惑与尴尬，而这些又都属于顶层设计的范畴，非基层广告监管执法人员所能为的，只能借此期盼将来的立法能给出清晰的范围界定。