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​1995年广告法的调整范围

作者:admin 来源: 日期:2023/2/16 13:50:01 人气:120

1995年广告法的调整范围

【温故而知新】摘录自《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》1995年3月中国方正出版社出版,主编卞耀武 时任全国人大常委会法制工作委员会副主任,副主编李飞 时任全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任,副主编黄建初 时任全国人大常委会法制工作委员会经济法室处长)

第一编广告活动的基本规范(绪论)

二、广告法的适用范围

首先,广告法确定了其适用范围为商业广告,因为商业广告是大量的、主要的,广告产生的基础也在于商业的需要,现实生活中又追切需要规范商业广告,在广告法中,对商业广告作了界定,或者说是,作了一个定义,广告法第二条规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”,这个定义是在全国人大常委会审议修改过程中提出的,主要是考虑应当对广告有一个界定,然后才能够区分什么是广告和如何去规范广告活动,在广告定义中主要反映了商业广告的主要特征。因此,在上列条款中表明了商业广告:第一是为了推销商品或者提供服务而发布;第二是广告主承担费用,也就表明广告是一种付费的宣传,它和其他性质的宣传相区别;第三是通过一定的媒介和形式,并不是任何一种形式的宣传就是广告;第四是广告既有真接介绍髓品和服务的,也有间接介绍商品和服务的,如宣传企业形象和商业标志的,也应当视为广告;第五是有明确广告主,即商品经营者或者服务提供者。上列五点是广告的五个基本特征。有的意见认为还可以再列出一些来,比如说广告是有目的有计划的宣传活动,这都可以探时,但是上列五点应是基本之点。

关于广告活动的主体,广告法中确定为三类:一是广告主,指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。二是广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作,代理服务的法人,其他经济组织或者个人。三是广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。这三类主体都属于一个完整广告活动中必要的组成部分,他们之间各有其自身的职能,但也有相互交叉的职能,相互配合的地方,并不是完全截然分开的。比如广告主可以自行发布广告,也可以直接委托广告发布者发布,或者委托广告经营者代理。广告法对他们各自的法律地位和作用作出了规定,使他们的相互关系有了基本的规范。

——《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》(1995年3月中国方正出版社出版)(主编卞耀武 时任全国人大常委会法制工作委员会副主任,副主编李飞 时任全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任,副主编黄建初 时任全国人大常委会法制工作委员会经济法室处长)

第二编中华人民共和国广告法条文释义

第二条 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。

本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

释义本条是对广告法的适用范围和广告主、广告经营者、广告发布者的定义的规定。

一、本条第一款和第二款对广告法适用范围作了明确的规定,包含四层含义:

1.本法调整的广告是商业性广告。本法是对从事商业广告活动的当事人和商业广告设计、制作、代理、发布等经营行为的规范作出法律规定。目前,国际和国内通常所说的广告,分为狭义广告和广义广告。国外及国内的一些广告学专家、学者认为,源于拉丁语的“广告”一词(advertise),其本义虽为“诱导”、“注意”和广而告之的意思,但是并非所有能进行广而告之的信息或事物,或者能进行广而告之的工具和物质都可以称为“广告”。他们认为只有当某种信息传播与企业的生产经营有关,并以该企业投入费用,具有投入产出特征时,才构成广告。也就是说,所谓“广告”应当是商业性广告,而非商业性的广而告之,如政府公告,文化教育团体、宗教团体,公益事业团体以及个人的启事、声明,旨在倡导环境保护、维护社会公德,促进社会福利等社会公益性的宣传,都不能称为广告。这就是狭义广告的概念。而在目前我国广告管理和广告活动中,还有意见认为,“广告”不仅限于商业广告,还应当包括公益性广告和分类广告,也就是说,政府或其他团体为宣传和促进社会公益,通过大众传媒或其他方式进行的广而告之,例如中央电视台播放的“广而告之”节目为公益性广告,那些寻人,征婚,挂失、婚庆、丧唁、招聘、求购、个人启事以及权属声明等,则为分类广告。由商业性广告、公益性广告和分类广告共同构成“广告”,这就是广义广告的概念。对于制定一部广告法,应当如何确定其适用范围问题,也有两种意见。一种意见认为,广告法应当同时调整商业性广告、公益性广告和各种分类广告。其理由是,按照广义广告的概念,既然作为广告法,就应当将所有广告涵盖进去,同时,目前不仅商业性广告需要管理,分类广告中也存在传播虚假信息,以招工、征婚为诱饵,进行诈骗活动的向题。这些广告都应当由工商行政管理机关的广告管理部门统一管起来。另一种意见认为,商业性广告同公益性广告以及征婚、韬生、挂失、寻人、个人启事等分类广告,具有较多的不同,它们各自的法律关系有较大区别,同时,按照我国现有法律、法规的规定和国务院行政主管部门职权划分,不少分类广告涉及的事务主要由民政、教育、公安等部门进行管理,简单地归并与商业性广告同样管理,在法理上和执行上都有不少问题需要研究。因此,应当把广告法的适用范围确定为与商业性广告有关的活动,国务院经过研究审议,在向全国人大常委会提交的广告法草案中,将本法的适用范围限定在商业性广告的管理上。全国人大法律委员会、全国人大常委会分组审议该草案时,也都认为目前我国经济活动中,最普遍,最大量的广告是商业性广告,并且广告业存在的突出问题也集中发生在商业性广告方面,当务之急是把以虚假广告推销假伪劣商品或质次价高商品,欺骗和误导消费者的行为遏制住,以保护消费者的合法权益,维护市场经济秩序。从立法的指导思想,立法目的和立法技术上,确定这部广告法调整商业性广告,是适当的,在执法和监督管理上也是可行的。法律中所作的一系列规定,特别是一些新的重要的规定,使我国对广告的管理规范更加严格和完备,必将发挥法律的应有作用。

2.明确了商业性广告的基本特征。商业性广告具有三个基本

要件,其一:商业性广告的广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或者服务提供者。其二:商业性广告是一种付费的宜传。这种付费具体表现为二种方式,一种是广告主委托广告经营者为其设计、制作和代理发布,必须向广告经营者支付设计、制作和代理费用,如果通过大众传播媒介该媒介体也要收取一定的广告费:另一种是广告主自行设计、制作和发布,也同样要支出花费。无论采取何种方式制作、发布商业性广告,广告主都会将其花费作为经营活动的必要费用,从其销售或服务收入中收回。其三:商业性广告的目的是通过一定媒介和形式,直接地或间接地宣传本企业产品或服务项目,昭彰或表现本企业形象,而最终地把自己的商品或服务,推销给消费者或提供给消费者。根据构成商品性广告的三个要件,具体地来分析一下当前的各类广告,就能够解决以往广告中概念上和广告管理中的某些混乱问题。例如:招生、招班(培训班、讲座班等等),其中属于国家普通教育和高等教育的定期招生,其招生通知和简章是政府性公告性质,各部门、厂矿、事业单位的本部门、本系统或本行业的职工、干部轮训等招生通知和简章属于行政性公文,都不是商业性广告性质,不能按照广告进行管理。除此之外,凡采用经营性和以盈利为且的的招生招班,该相生的宣传属于商业广告性质,主办单位或主办人向报名者提供传授某类知识或技能的教育服务或专业技能培训服务。再如:医疗服务,其中属于义务就诊,免费医疗咨询等的广而告知,属于公益性广告性质,但如果以收费并盈利为目的,该招引患者的广告则视为商业性广告,目前所见所闻的个体行医,特医特药等广告宣传即是如此。再譬如:寻人、挂失,征婚、婚庆、丧唁等启事等,尽管通过报刊等媒介发布时,需要向媒介机构支付费用,但这只能说明这些媒体从事了经营性收费,但该类启事的目的并不是为了推销商品或提供服务,因此不能按一般商业性广告进行管理。至于目前有些媒介把出租房屋、提供维修装饰等列入分类广告,而这些广告实质上是以盈利为目的,提供服务的商业性广告。

3明确了商业性广告活动的主体受本法调整。一项商业性广告的设计、制作和发布,可能涉及到三个法律主体,即广告主,广告经营者和广告发布者。这些广告主,广告经营者、广告发布者从事的商业性广告活动,都必须遵守广告法的规定。

4,商业性广告活动发生于中国境内必须遵守本法。不论中国还是外国的广告主、广告经营者,其设计、制作、发布广告的行为发生在中国境内,或者虽发布行为在中国境外,但其广告活动的部分行为发生在中国境内,都应当受本法的管辖。而中国的广告主、广告经营者在中国境外的广告活动,则受当地国的法律管辖。

二、本条第三款对广告主的定义作了明确规定,广告法中所称的广告主,是指那些为推销商品或者提供服务,自行设计、制作、发布广告,或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。具体地讲,“法人”包括企业法人、有经营性活动的事业单位法人和社会团体法人;“其他经济组织”包括合伙企业、非法人的经济组织;“个人”包括个体工商户和其他有经营性活动的个人,例如个体行医者、从事服务业务的临时性经营的个人等。上述广告主,多数依法进行工商登记,取得法人营业执照或者非法人营业执照,有些依其他法律,法规的规定,进行了法定的行业登记,取得开业资格,还有些属于临时性经营活动,依法接受市场管理,不需要领取有关执照或开业资格。总之,广告主不论其具体形式如何,共同的一点,就是在发布广告时,其目的是直接或间接地向消费者推销商品或提供其服务。

三、本条第四款对广告经营者的定义作了明确的规定。广告法中所称的广告经营者,是指那些受广告主委托而提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。商业性广告为了在尽可能广的范围内向消费者进行商业信息的传播,作到内容和艺术方式的整体完美,一般多利用电视、电影、广播、报纸、期刊以及其他印刷品、路牌、橱窗、霓虹灯、户外广告等媒介和形式,而这些形式的广告,不是由广告主自身都能够独立完成其广告的设计、制作的,相应地存在大量的专业广告公司,接受广告主的委托代为策划、设计、制作广告,并代理发布。具有合法资格的广告经营者,包括专业广告公司,兼有广告业务经营范围的其他公司,专业承揽广告设计、制作业务的个体工商户,以及为专业广告经营单位提供部分广告设计、制作服务的经济组织、单位或者个人。广告经营者都应当依法取得法人营业执照中非法人营业执照,具有广告经营业务的资格。

四、本条第五款对广告发布者的定义做了明确规定。广告法中所称的广告发布者,是指那些直接发布广告的大众媒介机构或者组织。随着现代科学技术的发展,广告已从销售现场的最原始的叫卖广告,发展到利用传播范围广、传播频率快的新的媒介作广告,这些媒介主要包括广播、电视、电影、报纸、期刊、邮政印刷品等。按照媒介的属性划分,上述媒介大致可分为三大类:一是电波媒介,例如电视、广播、有限传播;二是印刷品媒介,例如报纸、杂志、书籍等;三是邮政媒介,例如商品目录、商品介绍说明、邮购说明等。因此,电视台、广播电台、报社、杂志社、出版社、邮政企业等机构或组织,成为专门的广告发布者。从我国目前情况看,电视台、广播电台、报社等机构是事业单位,它们的主要只能是宣传党和国家的方针政策,同时也通过播放广告,传播商业信息,促进商品流通和经济发展。为了加强大众传播媒介的管理,这些事业性单位所开展的发布广告的经营性业务,应当设置专门的机构,建立独立账目,依法纳税。广告发布者根据情况需要,在为自己做广告宣传时,则同时处于广告主的地位;在一些大众传播媒介还未将其涉及、制作广告业务分离给其专门设立的广告公司的情况下,这些广告发布者还兼有广告经营的部分职能。广告发布者所掌握的媒体,依据其收视率、覆盖率、阅读率、发行量特有条件,成为广告宣传的最有效的载体,对全社会和广大消费者起着无时不在的广泛影响。广告发布者除在经营广告发布业务中必须遵守广告法所规定的义务,履行其法定职责外,还受到其所处行业的行政管理相应法律的调整,例如:电视、广播、有线广播等,要遵守国家有关广播、电影、电视法律、法规的规定;报纸、期刊、杂志等出版物,要遵守国家有关新闻出版法律、法规的规定。按照本条第五款的规定,广告发布者中不包含个体工商户以及其他个人。这样规定,主要是根据我国现行的新闻宣传、出版发行体制的实际情况,在当前上不批准私人办报、私人出版社,更不存在私人兴办的电视台、广播电台的条件下,广告发布者只限于法人机构或其他经济组织。



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