首页《广告法》理解执行难点2：一定媒介和形式
谢旭阳
不管是1995年的《广告法》还是现行的《广告法》都将自己的调整范围限定为“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的”商业广告，“一定媒介和形式”也成了区分商业广告与非广告商业宣传的一个分界标准。
1995年3月时任全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武任主编《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》就在广告法调整范围的解读时专题点到“第三是通过一定的媒介和形式，并不是任何一种形式的宣传就是广告”。2015年8月全国人大常委会法制工作委员会编著（郎胜主编）的《中华人民共和国广告法释义》在广告法调整范围的解读时同样也讲到“第三，须通过一定的媒介和形式。广告总是需要通过一定的媒介和形式来进行。这里的‘媒介和形式’范围较广，通常包括广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告设施等，但不限于这些范围。”
1987年国务院颁发的《广告管理条例》规定“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”业已废止的《广告管理条例实行细则》曾规定“《条例》第二条规定的管理范围包括：(一)利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告；(二)利用广播、电视、电影、录像、幻灯片等播映广告；(三)利用街道、广场、机场、车站、码头等建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告；(四)利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告；(五)利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告；(六)通过邮局邮寄各类广告宣传品；(七)利用馈赠实物进行广告宣传；(八)利用其他媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”《广告管理条例》及其《施行细则》的前述规定是在1982年《广告管理暂行条例》及其《实施细则》的基础上的完善。1995年制定《广告法》虽然将调整范围从《广告管理条例》不区分商业广告非商业广告的调整范围收缩为商业广告活动，增加明确了“一定媒介和形式”的调整限定。
应该说，上述的释义解读，以及《广告管理条例》及其《施行细则》的规定，为《广告法》调整范围的“一定媒介和形式”的理解执行提供了极大的帮助，虽然《广告管理条例施行细则》于2016年4月29日被国家工商行政管理总局令第86号明令废止了，但《广告管理条例施行细则》明确的广告媒介和形式已经固化成业界共识的广告媒介和形式了，应当还是可以继续参考的。只是其中的个别媒介、形式需要结合广告理论研究、社会发展现实的进步而作相应的调整，如：橱窗广告，单纯的商品陈列摆设，与商家的商品柜台无异，只是为了满足消费者的知情权选择权，不宜再做广告认定了；企业的名称招牌，单一的名称招牌牌匾，通常不会违法，即使违法也是大概率违反企业名称登记管理规定问题，再做广告管理也意义不大了；至于所谓的电话广告，从广而告之的广告概念认知出发，虽然有一定合理性——毕竟是借助电波这一媒介传播达成沟通的，但这是人际之间的直接沟通，电话广告如能确立，人与人之间两对面的直接营销沟通也是有传播媒介的——空气也是一种客观存在的传播媒介，岂不全部成了广告了？这些传播媒介在既有技术条件下是无法固化，而广告通常都是借助固化的传播媒介进行信息展示传播的。另外，人际之间的直接沟通交流还涉及宪法保护的公民言论自由、通讯自由的权利保障问题，将之纳入《广告法》调整范围，行政执法机关根本难有监管措施权限干预的，所以电话广告这一类别的认知值得商榷。
从1995年《广告法》的制定，到2015年《广告法》的修订，最大的媒介和形式的变化在于网络这一广告媒介的出现与广泛应用，对于网络广告而言，固定地依赖网络这一媒介的赖，离开了网络这一媒介就不再是网络广告了，不管是互联网、物联网，或是将来更先进更进步的其他网络，可能都离不开网络这一虚拟媒介的。所以，网络语境下的广告，现有技术条件下，网络这一媒介是恒定的，变化的只是广告的发布、展示、传播形式，而网络展示传播技术的迭代发展、日新月异，实在是给网络广告的界定与监管带来极大的困惑。这，一方面是网络技术发展变化超级迅速，广告业界对网络广告的认知难以同步跟进；二是现行《广告法》是基于传统媒体的广告监管经验总结提升形成的法律规范，其中有适合网络广告监管的部分，更有不适应网络广告监管的部分，比如广告事前审查制度，对于毫秒级的互联网广告发布机制而言，根本是不可能实现的，硬性执行既有的广告事先审查制度，只会是限制甚至扼杀网络广告既有的商业模式、商业业态。
“一定媒介和形式”，这里的“和”字是做连词使用的，根据全国人大法工委编写的《立法技术规范(试行)(一)》规定“13·1‘和’连接的并列句子成分，其前后成分无主次之分，互换位置后在语法意义上不会发生意思变化，但是在法律表述中应当根据句子成分的重要性、逻辑关系或者用语习惯排序。”“一定媒介和形式”，意味着广告的媒介是有“定数”的，广告的形式也是有“定数”。“一定的媒介”，即明示着有些媒介不属于广告媒介，比如前述讨论的电话、空气，都是客观的传播媒介，但不宜、不能够作为广告媒介。“一定的形式”，也意味着某些展示、传播形式不适宜认定为广告形式，比如前述讨论的橱窗商品展示、电话推销、人际直接营销等。广告业界有共识认为以下这些形式原则上不属于广告形式，这些情形如违反其他法律、法规、规章等相关规定的，适用其他相关规定查处：
1.为保障消费者知情权和选择权，依照法律、法规、规章以及国家有关规定，应当向公众客观披露的商品或服务的名称、规格、等级、使用方法等信息。
2.商品经营者或者服务提供者发布的关于其自身的新闻信息，且未直接或间接推销所经营的商品或者服务的。
3.不以推销商品或者服务为目的的股票行情、航班信息、寻人启事、招工招聘信息、征婚启事、物品交换等信息。
4.利用会议、讲座、现场咨询、产品发布会等方式开展的人与人之间的即时交流信息。
5.借助电话、互联网即时通信工具进行的点对点之间的即时交流信息。
6.医疗机构在其互联网自有媒介或其经营场所发布的关于就诊程序、医师出诊安排、医疗技术人员基本情况、医疗服务价格等属于医疗机构按照有关规定需公开的信息。
7.仅以实物形式展示的商品样品。
对于网络广告而言，目前网络技术条件下，网络这一媒介是恒定的，当前变化的是展示、传播形式，并且同一网络展示传播技术形式，不同应用主体不同应用目的，展示传播信息的法律属性往往不同。比如，同样是种草、直播、测评、评价等信息展示传播形式，商家发布的通常会构成商业广告，消费者发布的通常仅是消费体验分享，而商家假借消费者名义发布传播的也会构成商业广告的。这就是广告，尤其是网络广告的复杂性，必须在实践中结合行为主体属性、行为动机目的个案具体情况具体分析判定，不能单凭表象形式简单化直接推定判断。