首页医疗广告的尴尬
谢旭阳
医疗广告是推销医疗服务的广告，事关人民群众的生命健康安全，因而是各方面高度关注的一类广告，也始终是广告监管机构的广告监管重点领域。当前调整医疗广告的法律规范有《广告法》《中医药法》及原国家工商总局与卫生部的联合部门规章《医疗广告管理办法》。医疗广告不仅要遵守《广告法》调整广告的普遍性规范条款，《广告法》还于其第十五条、第十六条、第十九条、第四十条、第四十六条、第五十六条第二款对医疗广告的规制作出了特别规范安排；《中医药法》也于其第十九条、第二十条、第五十七条对中医医疗广告作出了特别规范安排；《医疗广告管理办法》则对医疗广告作了具体化规定，然而尴尬的是《医疗广告管理办法》于2006年修订之后，至今未能完成基于《广告法》规定精神的修订，因此，目前的《医疗广告管理办法》不仅没有体现上位法《广告法》的法律精神，还且还存在着与《广告法》不相吻合的情形，给医疗广告的合规规范与监管执法造成了许多尴尬与困惑。
尴尬一：医疗广告的界定难题
什么是广告，本是广告监管中一直无法解决好的问题。《广告法》并未对其调整的广告作出明确界定，1994年《广告法》曾试图对广告作出定义——“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”但这是个循环定义，以商业广告来解释广告，最终还是没法厘清广告的定义。《医疗广告管理办法》规定“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告。”在广告的含义、内涵外延都不能确定的情形下，用“广告”来解释、定义医疗广告显然也是无法厘清其含义的，“利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务”的特征描述又将医疗机构的名称宣传、信息公开、医疗科普宣传也都纳入医疗广告的范畴了，明显不合理。
尴尬二：医疗广告与医疗机构公开信息的区分难题
2010年6月3日原卫生部公布部门规章《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》，规定“从事疾病诊断、治疗和采供血等活动的医疗卫生服务单位应当公开下列信息：（一）卫生行政部门核发的执业许可证、卫生技术人员依法执业注册基本情况和卫生技术人员提供医疗服务时的身份标识；（二）经卫生行政部门批准开展的诊疗科目、准予登记的医疗技术及医疗技术临床应用情况；（三）经卫生行政部门批准使用的大型医用设备名称、从业人员资质及其使用管理情况；（四）提供的医疗服务项目、内容、流程情况；（五）提供的预约诊疗服务方式及门诊出诊医师信息；（六）医疗服务、常用药品和主要医用耗材的价格及其在医疗保险和新型农村合作医疗中的报销比例；（七）纳入医疗保险和新型农村合作医疗定点医疗机构的情况，医疗保险和新型农村合作医疗报销政策和补偿流程；（八）接受捐赠资助的情况和受赠受助财产的使用管理情况；（九）医疗纠纷处理程序、医疗服务投诉信箱和投诉咨询电话；（十）医疗服务中的便民服务措施；（十一）职责范围内确定的主动公开的其他信息。”2016年1月19日国家卫生和计划生育委员会令第7号废止了这一规章。2015年2月25日原国家卫生计生委办公厅下发《关于印发医院、计划生育技术服务机构等9类医疗卫生机构信息公开目录的通知》；2021年12月29日国家卫生健康委员会国家中医药管理局国家疾病预防控制局联合下发《关于印发医疗卫生机构信息公开管理办法的通知》，对医疗卫生机构的信息公开范围、目录、方式、途径及违规处理等作出进一步明确规定。2022年1月14日国家卫生健康委办公厅下发《关于印发医疗卫生机构信息公开基本目录的通知》对医疗卫生机构信息公开基本目录作进一步修订完善。医疗机构的信息公开是其法定义务，每家医疗机构毫无疑问都必须履行这一义务，虽然医疗机构的信息公开通常是通过规定媒介、规定形式、规定内容呈现的，但即便如此，医疗机构在自己的办公和服务场所、本机构门户网站、互联网交流平台、公众号、移动客户终端，服务手册、便民卡片、信息须知等场所、媒介上刊载自己机构地址、机构周边的公共交通线路、门诊急诊服务安排、专业介绍、专家介绍、预约诊疗途径、咨询服务电话、科普知识、开展健康讲座等健康教育活动的时间内容地点等信息，也或多或少具有推广自己机构、医疗服务的功用，这就与医疗广告存在一定的交叉、重合情形，这样交叉、重合的信息究竟属于医疗机构信息公开范畴，还是医疗广告范畴，就难以准确无误地判定区分了。
尴尬三：《医疗广告管理办法》规定医疗广告仅限于“八准”内容
《医疗广告管理办法》第六条规定“医疗广告内容仅限于以下项目：（一）医疗机构第一名称；（二）医疗机构地址；（三）所有制形式；（四）医疗机构类别；（五）诊疗科目；（六）床位数；（七）接诊时间；（八）联系电话。/（一）至（六）项发布的内容必须与卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗机构执业许可证》或其副本载明的内容一致。”这个医疗广告的“八准”内容规定首先与《广告法》规定不一致，《广告法》虽然有对广告活动的许多禁止性、限制性规定，但其不仅对医疗广告，乃至对所有各类广告都没有这般仅允许出现规定项目内容的规制，这种立法设置既有悖于《立法法》第八十条第二款“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”之规定，也与行政相对人权利“法律不禁止皆自由”的法治原则相背离。同时《医疗广告管理办法》规定的医疗广告“八准”内容完全属于医疗机构执业登记的事项，也是《医疗机构执业许可证》的载明事项，“八准”内容的医疗广告审查实际上等于医疗机构执业登记相关事项的二次行政许可审查。
尴尬四：医疗广告不允许出现医疗技术
《医疗广告管理办法》第七条规定“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（四）淫秽、迷信、荒诞的；（五）贬低他人的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”这里的第二项至第八项规定，与《广告法》《中国人民解放军实施〈中华人民共和国执业医师法〉办法》等规定相一致，而其第一项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”则是没有上位法依据规定的，这是其一。医疗的含义是“医治”“疾病的治疗”，《医疗机构管理条例实施细则》“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”医疗活动过程必然需要使用药物、器械及手术等方法，1993年的《医疗广告管理办法》曾规定“凡利用各种媒介或者形式在中华人民共和国境内发布的医疗广告，均属本办法管理范围。医疗广告是指医疗机构（下称广告客户）通过一定的媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病。”表明疾病诊疗活动本就是医疗技术、诊疗方法、药物的使用过程，现在关于医疗服务的推广广告不让涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物，明显是强人所难，使得医疗机构无法展现其特色和优势，显然限制了医疗广告发挥创意的空间，也不利于消费者根据广告作出科学的选择。
尴尬五：非营利性医疗机构的商业目的难证成
《医疗广告管理办法》第一条规定“为加强医疗广告管理，保障人民身体健康，根据《广告法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》等法律法规的规定，制定本办法。”既然以《广告法》作为《医疗广告管理办法》的立法依据，就应当是要符合《广告法》的调整范围规制。《广告法》明确规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”即《广告法》调整对象应是商业广告活动，何为商业广告？全国人大常委会法工委编写、郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》析明“广告活动可以分为商业广告活动和非商业广告活动，商业广告活动是以营利为目的的宣传活动，非商业广告则不以营利为目的”。原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》明确“本法主要调整的是商业广告。按照广告是否具有营利动机来划分，可以将广告划分为商业广告与非商业广告。”所以，商业广告的通常含义就是具有营利性目的的广告。如此而言，商业广告活动即是以营利性为目的的广告活动。《民法典》第七十六条规定“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”第八十七条规定“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》规定“非营利性医疗卫生机构不得向出资人、举办者分配或者变相分配收益。”非营利性医疗卫生机构向出资人、举办者分配或者变相分配收益的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。非营利性医疗机构有事业单位法人、民办非企业单位二大类，《事业单位登记管理暂行条例》规定“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”“事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》则明确规定“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”这二部行政法规均不允许事业单位法人、民办非企业单位从事营利性经营活动，当然作为组织体他们都会有自己的经济利益——如扩大发展事业，改善员工福利等，既然法律法规禁止非营利性医疗机构向出资人、举办者分配或者变相分配收益，只要其没有向出资人、举办者分配或者变相分配收益，即是遵守了非营利性的规定，这种情形下其发布的广告应该说就难有营利性——其商业目的是难以证成了。
2015年《广告法》修订实施之后，与之相配套的《医疗广告管理办法》这个部门联合规章，从当年的国家工商总局到如今的国家市场监管总局，多次组织修订并公开征求意见，但都因故未能正式出台，致使《广告法》规制医疗广告的具体规定，不能细化具体化，而《医疗广告管理办法》又明显与《广告法》关于医疗广告的规制不合拍，给广告监管执法造成了很大的困惑。笔者期待《医疗广告管理办法》能够加快修订出台，为基层在执法实践中更好地规制医疗广告、维护人民群众生命健康安全提供有力法律支撑。
（原文发表于《中国市场监管报》2023年02月01日第7450期《医疗广告监管难，难在哪儿？》，此处发表有修改）