《广告法》的理解执行难点10:教育部的《校外培训行政处罚暂行办法》,市场监管部门可执行吗?
作者:admin 来源: 日期:2023/12/8 10:11:04 人气:218
2021年7月中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》(以下简称《意见》)要求“做好培训广告管控。中央有关部门、地方各级党委和政府要加强校外培训广告管理,确保主流媒体、新媒体、公共场所、居民区各类广告牌和网络平台等不刊登、不播发校外培训广告。不得在中小学校、幼儿园内开展商业广告活动,不得利用中小学和幼儿园的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或变相发布广告。依法依规严肃查处各种夸大培训效果、误导公众教育观念、制造家长焦虑的校外培训违法违规广告行为。”校外培训广告的管控要求中,“不得在中小学校、幼儿园内开展商业广告活动,不得利用中小学和幼儿园的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或变相发布广告”及夸大培训效果广告在《广告法》中是可以找到明确禁制规定的,其他要求则难以在广告监管法律法规规章中找到合适对应规制规范的;并且《意见》明确规定学科类培训机构统一登记为非营利性机构,以调整商业广告活动的《广告法》去规制非营利性机构的广告宣传也是存在法律障碍的。2021年11月市场监管总局、中央宣传部、中央网信办、教育部、民政部、住房城乡建设部、国资委、广电总局联合下发《关于做好校外培训广告管控的通知》,要求“严格落实有关政策文件要求,不区分学科类、非学科类,要确保做到主流媒体及其新媒体、网络平台以及公共场所、居民区等线上线下空间不刊登、不播发面向中小学(含幼儿园)的校外培训广告。”目标很明确,就是要禁止线上线下不区分学科类、非学科类的校外培训广告发布,但法律规范依据没有及时跟进出台。
国家市场监管总局曾在《互联网广告管理暂行办法》修订过程中,拟设定“不得利用互联网发布面向中小学、幼儿园的校外培训广告”的规定,最终因为仅设定互联网领域的禁制条款而不能禁制线下各类校外广告的发布将导致立法不公平而放弃。2023年8月23日教育部令第53号公布了《校外培训行政处罚暂行办法》并已自2023年10月15日起施行,该办法第二十二条第一款第六项对校外培训机构违法违规发布广告行为设定了法律责任,为管控校外培训广告提供了具体明确的法律规范依据。这部规章界定的“校外培训机构违法违规发布广告”行为,并没有区分学科类、非学科类广告,也不论商业广告与非商业广告,可以一体监管执行。《校外培训行政处罚暂行办法》在其第一条开宗明义地宣示《行政处罚法》《未成年人保护法》《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》为其主要立法依据。《行政处罚法》第二十二条规定“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。”第二十三条“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”即行政处罚的地域管辖可以由部门规章另行规定,职能管辖职能由法律、行政法规另行规定。《未成年人保护法》第五十三条规定“任何组织或者个人不得刊登、播放、张贴或者散发含有危害未成年人身心健康内容的广告;不得在学校、幼儿园播放、张贴或者散发商业广告;不得利用校服、教材等发布或者变相发布商业广告。”此禁制条款在该法中没有明确的法律责任设定,显然应当适用《广告法》等广告监管法律行政法规规定追究法律责任;第七十四条第三款规定“以未成年人为服务对象的在线教育网络产品和服务,不得插入网络游戏链接,不得推送广告等与教学无关的信息。”该法第一百二十七条规定“信息处理者违反本法第七十二条规定,或者网络产品和服务提供者违反本法第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十七条、第八十条规定的,由公安、网信、电信、新闻出版、广播电视、文化和旅游等有关部门按照职责分工责令改正,给予警告,没收违法所得,违法所得一百万元以上的,并处违法所得一倍以上十倍以下罚款,…”这一法律责任条款并未将此执法责任明确赋予市场监管部门,或许可能在“等有关部门”之未尽列举中。《民办教育促进法》第四十二条“ 民办学校的招生简章和广告,应当报审批机关备案。”第六十二条第三项规定“民办学校有下列行为之一的,由县级以上人民政府教育行政部门、人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令限期改正,并予以警告;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(三)发布虚假招生简章或者广告,骗取钱财的”,明确显示教育行政部门不仅是民办学校招生广告的监管机关,并且还是主责执法机关。并且,《民办教育促进法》对于民办学校招生广告的调整规范,之于《广告法》的教育培训广告调整规范,应当归于特别法范畴,特别法优先是《立法法》确定的法律竞合时的选择使用规则。法律法规规定涉及两个以上部门职权的应当联合制定规章宪法第九十条第二款规定“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”《立法法》第九十一条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”第九十二条“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”《规章制定程序条例》第九条规定“涉及国务院两个以上部门职权范围的事项,制定行政法规条件尚不成熟,需要制定规章的,国务院有关部门应当联合制定规章。”教育部作为教育领域的行政主管部门当然享有就教育领域制定部门规章的权限,校外培训基本为教育行政部门主管的民办学校范畴的校外培训机构所实施的培训活动,校外培训机构发布广告的目的就是为了招生,显然属于《民办教育促进法》所调整的民办学校招生广告范畴,教育行政部门依法享有监管执法职责。教育行政部门与市场监管部门在政府体系中属于不同部门,依照《立法法》《规章制定程序条例》规定,如果需要市场监管部门执行教育部《校外培训行政处罚暂行办法》这部规章规定,理当通过联合制定规章形式确定相应监管执法职责。《校外培训行政处罚暂行办法》本已明确其执法机关为校外培训主管部门或者行使该职责的机构《校外培训行政处罚暂行办法》第六条规定“校外培训行政处罚由县级以上人民政府校外培训主管部门依法按照行政处罚权限实施。校外培训主管部门由省级人民政府根据国家有关规定确定。”“校外培训行政处罚由综合行政执法部门实施的,校外培训主管部门应当与综合行政执法部门建立行政执法信息互联互通、执法过程协作配合、执法结果及时反馈的工作机制。”“校外培训行政处罚由乡镇人民政府、街道办事处实施的,县级校外培训主管部门应当加强对乡镇街道校外培训行政处罚工作的组织协调、业务指导、执法监督。”《校外培训行政处罚暂行办法》已经明确规定了其执法机关(机构),如北京市由市人民政府将教育领域的行政执法权相对集中由市场监管部门行使,则北京市的市场监管部门就有执行该教育部规章的职责,而浙江省则是由省人民政府明确将教育领域的行政执法权相对集中由综合执法部门行使的,浙江省的市场监管部门就无执行该教育部规章的职责。同理,如果没有职责划转、相对集中执法权等法定缘由,其他具有广告监管职责的国家部委办局机关单独制定的部门规章也不能成为市场监管部门的广告监管执法依据。