首页某女明星代言普通食品广告虚假宣传功效案的
启 示
谢旭阳
2021年底，市场监管总局广告监测发现某知名女演员为广州某健康科技有限公司相关商品的广告代言涉嫌违反广告法有关规定，按工作流程将有关线索派发广东省广州市市场监管部门依法核查处理。广州市市场监管局随即组织力量对相关线索进行核查后由广州市天河区市场监管局立案调查。查实广州某健康科技有限公司选用某知名女演员为其生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，相关“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。该知名女影员在应知法律法规规定普通食品不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行为已违反广告法有关规定。上述广告代言违法所得共计257.9万元。广州市天河区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第六十一条的规定，对该知名女影员作出没收违法所得，罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。其后，广州某健康科技有限公司生产经营的涉案食品“果蔬压片糖果（橙子味）”添加药品案，经公安机关侦查、检察院作出不立案决定后，退回广州市天河区市场监督管理局，2023年2月28日广州市天河区市场监督管理局对广州某健康科技有限公司的“果蔬压片糖果（橙子味）”添加药品违法行为作出没收违法所得65794.83元，并处3,745.663万元罚款（罚没款总额：37522424.83元）的处罚决定，至广州铁路运输中级法院的微信公众号帖文刊出，尘埃落定。
由于该知名女演员代言广告违法案的处罚决定书无处检索，具体案件细节不详。但从广州市市场监管局披露的该知名女演员代言广告违法案件情况以及广州某健康科技有限公司的“果蔬压片糖果（橙子味）”添加药品违法行为处罚决定书，可以得出以下思考：
一、代言人对于代言的商品服务必须经过符合商品服务使用目的的使用。代言人代言的“果蔬类”食品为普通食品，却宣传具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，甚至有一幅代言广告中出现“阻止油脂和糖分 不被我们身体吸收 只需餐后来两粒 就可以轻松保持好身材”的推荐词，意味着这项商品具有调节油脂和糖分吸收，甚至减肥的功效，这个宣称的商品使用功能，按照《广告法》第三十八条“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”规定，是应当由代言人自己是使用体验到这一效果才能做如此的代言推荐证明的，自己没有去使用体验，或者没有使用体验到这样的使用效果而如此宣传，显然属于不是基于事实的虚假代言宣传。并且，对于类似普通商品服务，不是仅使用一二次即可有真正的使用体验效果的，需要经历一段时间的使用才有可能体验到真正的使用效果的，没有一段时间的持续使用是不可能有真实的使用体验感知的。该知名女演员如有使用恐怕也仅仅是走马观花式地使用吧，之前许多暴雷的P2P网贷代言广告的代言人也言自己体验过P2P网贷服务，这些使用都是不合商品服务使用目的的“使用”，自然不会有客观真实的使用体验，最后的结果都已经证明其所代言推荐证明的商品服务情况都是虚假的。所以，市场监管总局等七部门印发的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》规定“明星本人应当充分使用代言商品，保证在使用时间或者数量上足以产生日常消费体验；象征性购买或者使用代言商品不应认定为广告代言人已经依法履行使用商品的义务。…明星在广告代言期内，应当以合理的频率、频次持续使用代言商品。”
二、对于广告主提供的相关资料必须要核实、查证，对拟代言的商品服务应该尽可能安排避开广告主的抽检。基于《广告法》第三十八条广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实的规定，代言人的确定接受代言推荐证明前必然要对拟代言的商品服务作一番了解、调查，掌握拟代言商品服务的相关事实情况，否则就不是“依据事实”了。这自然少不了向广告主索取相关资料文件，而对广告主提供的相关资料文件必然需要经过代言人自己的查证、核实，才能保证代言人自己所做的代言行为是基于客观真实的事实依据，由于人性的丑恶，某些广告主提交不真实的或者似是而非的资料文件是常有出现的。以该知名女演员违法代言案件为例，虽然不知该案件的具体详情，仅从媒体披露的广告画面上的“非药品”“阻止油脂和糖分吸收”“阻止油脂和糖分 不被我们身体吸收 只需餐后来两粒 就可以轻松保持好身材”等广告词，就应该注意到这不是一般的普通食品可以使用的广告词，如是保健食品，国家市场监管总局的官网上可以查证到保健食品的注册情况，无法查证到保健食品注册信息，应该就不属于保健食品，宣传有类似减肥功效的就涉嫌违法的。既然非药品，也非保健食品，宣传“阻止油脂和糖分吸收”的功效就不正常了，常识告诉我们普通食品进入人类的消化器官，其分解的养分都应该被吸收的。如果该知名女演员在决定代言之前，避开广告主自己安排对广告主市场上的拟代言商品做个抽检，或许也可能发现广州某健康科技有限公司的“果蔬压片糖果（橙子味）”添加药品的问题；即便没有，也可以证明其代言前查证核实的努力作为。
三、代言人没有履行查证核实义务构成主观上的应知情节。《广告法》第六十一条规定“广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”该条款的第四项规定代言人“明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的”应当予以处罚，而该条款的第一至第三项没有做主观要件的规定，而事实上这些情形也是《广告法》规定禁止代言的情形，作为广告代言人理所当然应当知晓这些情形是不得充当代言人的，实质上通常也至少应当是具有应知情节的。对于代言虚假广告，受处罚的前提是“明知或者应知广告虚假”，“明知”就是明确清楚地知道，通常情况下违法的代言人会狡辩自己不知道，这就需要通过相应的事实证据来证明，比如有关部门已经公告某种情形属于虚假广告、相关媒体披露某种情形出现虚假宣传、代言人咨询得知有虚假情形等，而仍然为之代言的，应当时具有明知情形的。“应知”即为应该知道，法律法规规定代言人作为、不作为的规定，作为代言人是应当了解、掌握，也即代言人的法定义务不履行应当构成应知情节，像曾经发生的某明星代言保健食品广告，即违反《广告法》第十八条第一款第五项的禁止为保健食品广告作代言的不作为义务规定，同时作为广告代言人理当学习、了解《广告法》有关代言的专门规定，包括作为义务与不作为义务的规定，从此角度思考，也可以说具有应知情节的，触犯法律明确禁止的事项，即使不构成明知，应知是绝对跑不掉的。
回到该知名女演员的代言违法广告案，其应该是根本性地违反了《广告法》第三十八条规定，一是从公布的案情介绍看，广告主并没有提供有效的证明资料证明其“果蔬类”食品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，代言所依据的事实就不成立；二是“阻止油脂和糖分 不被我们身体吸收 只需餐后来两粒 就可以轻松保持好身材”的广告词涉嫌宣传减肥保健功能，是否属于保健食品可以通过市场监管总局的官网查证，该知名女演员显然没有做这方面的查证功课；三是《食品安全法实施条例》第三十八条明确禁止保健食品之外其他食品宣传保健功能，该知名女演员如果知晓这一规定可能也不会违法代言了，而如果不知法则表明该知名女演员没有使自己的代言行为“符合本法（广告法）和有关法律、行政法规规定”；四是该知名女演员至少没有合目的地使用其所代言推荐的商品，以该知名女演员的条件，如果合目的地坚持自己使用所代言商品，或许可能会察觉到所代言商品的相应问题。