【法院判例】南通法院裁判：不能将不予行政处罚简单的理解为作出“不予行政处罚决定”

【裁判要旨】

     优化营商环境是国家治理体系和治理能力现代化建设中的一项重要制度，在针对违法经营行为行政处罚过程中，通过教育手段引导企业合法合规经营，避免企业因轻微违法行为受到行政处罚、处罚公示、失信惩戒，有助于优化营商环境，减轻市场主体发展成本，最大限度激发市场主体的活力。行政机关对市场主体的违法经营行为进行行政处罚，不应拘泥于具体执法领域的法律法规，而是应处理好行政处罚法与特别法、法定要件和自由裁量、市场主体权益与社会公共利益、教育与处罚等之间的关系，充分考虑行政处罚法规定的轻微且没有危害后果不罚、首违不罚、没有过错不罚等基本原则，以及优化营商环境规范性文件、免罚清单的适用，从而作出合法、合理的行政处罚。

     《行政处罚法》与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，《行政处罚法》为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导。行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略了《行政处罚法》关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则及过罚相当等处罚原则对处理结论的指引作用。

不能将不予行政处罚简单的理解为作出“不予行政处罚决定”。《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”，不能机械的理解为一定要求行政机关通过立案、调查、听取陈述申辩等处罚程序后，最终以不予行政处罚决定的形式作出。行政机关对于违法行为尚未立案，但已实质上进行了调查，并通过法定途径作出了处理，且违法行为已经改正，违法状态也已消除，也是履行法定职责的一种形式。

 【裁判文书】

上诉人（原审原告）毛某等22人。

上诉人（原审被告）南通市卫生健康委员会。

上诉人（原审第三人）某酒店管理有限公司。

上诉人毛某等22人、上诉人南通市卫生健康委员会（以下简称南通卫健委）、上诉人某公司因卫生行政许可及不履行法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初481号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，毛某等22人系南通市某商业广场北楼业主。某公司注册成立于2016年9月20日，公司类型为有限责任公司（法人独资），经营范围为酒店管理、物业管理；餐饮服务；酒吧服务；住宿服务等，住所地南通某商业广场南楼36-47层、北楼18-26层。2020年3月25日，某公司变更住所地为广场南楼36-47层、北楼18-26层、北楼7层（西北部分）。

2019年12月13日，某公司向南通卫健委提交江苏省卫生健康行政许可申请表、法定代表人身份证明、营业执照、图纸、卫生设施和消毒设施清单、室内空气检验报告等材料，申请公共场所卫生许可证。南通卫健委于同日作出《行政许可申请受理通知书》。12月16日，南通卫健委对某公司进行现场核查并拍摄照片，同时制作《江苏省公共场所卫生健康行政许可现场审查表》，对场所布局、卫生设施、供水水质、卫生管理等审查内容进行了现场检查，现场审查结论为依据《住宿业卫生规范》，经对申请材料实质内容进行现场核实及审查，符合许可条件，建议许可项目宾馆。12月17日，南通卫健委作出苏卫公证字[2019]第320601-000186号《卫生许可证》（以下简称186号许可证），证载单位名称某公司，经营地址某广场南楼36-47层、北楼18-26层，经营项目宾馆，有效期限2019年12月17日至2023年12月16日。2019年12月，某公司在商业广场开始的酒店开业，住宿场所地址南楼36-47层、北楼18-26层，某公司另在北楼7层设立酒店前台。

2020年1月21日,12345平台向南通卫健委交办了群众举报线索,举报人认为某公司的卫生许可证涵盖两个经营场所(北楼18-26层和南楼36-47层)不合法，要求查处。1月22日，举报人向南通卫健委电子信箱来信反映广场北楼7层无证经营，要求南通卫健委调查并书面答复。1月28日，南通卫健委到某公司现场进行了核查,发现该店有公共场所卫生许可证（即186号许可证），许可证涵盖两个场所，两个场所为同一公司、同一法定代表人经营，要求某公司分别在两个场所将许可证展示于醒目位置，同日，南通卫健委向某公司发出《卫生监督意见书》，载明某公司必须取得有效公共场所卫生许可证方可营业，且公共场所卫生许可证及一年内的合格卫生检测报告对外公示等内容。当日，南通卫健委向举报人反馈了核查情况,12345平台回访结果为“满意”。2月3日,12345平台联系举报人告知部门答复意见时,举报人表示:“卫生许可证上并未提到广场北楼的第七楼层,实际该酒店的餐厅和大堂设在北楼第七楼层,属于无证经营。”2月24日,南通卫健委向举报人再次作出反馈:1.该店符合发证条件，取得了公共卫生许可证（186号许可证内容），许可证涵盖两个场所，这两个场所为同一公司、同一法定代表人经营，许可证是有效的;2.目前该店北楼部分已暂停经营；3.许可证未提到广场北楼第七楼层的问题正在协调处理中。12345平台再次回访结果为“满意”。2月26日，南通卫健委向某公司作出《卫生监督意见书》(编号:2020022601)，要求某公司不得超出许可范围经营，立即停止工农路57号广场北楼7楼部分作为大堂使用的行为，如需新建、改建、扩建公共场所，请至南通市政务中心卫生健康委窗口申请。

2020年5月12日，某公司向南通卫健委申请将卫生许可证的地址变更为广场南楼36-47层、北楼18-26层、北楼7层（西北部分），南通卫健委于当日作出（通）卫（公）许准变字[2020]05120002号《行政许可准予变更决定书》，并向某公司送达了该决定书及变更后的苏卫公证字[2019]第320601-000186号《卫生许可证》（有效期限为2020年5月12日至2023年12月16日）。2021年4月20日，南通卫健委再次允许某公司卫生许可证的地址变更为广场南楼36-47层、北楼18-26层。

一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，毛某等22人均为某商业广场北楼的业主，其认为在广场内存在无卫生许可证开设酒店经营的行为，由于酒店客流量大，且因新冠肺炎疫情爆发，客观上可能对于毛某等22人的合法权益造成影响，故毛某等22人具有原告主体资格。

《公共场所卫生管理条例》第十条规定，各级卫生防疫机构，负责管辖范围内的公共场所卫生监督工作。《公共场所卫生管理条例实施细则》第三条第二款规定，县级以上地方各级人民政府卫生计生行政部门负责本行政区域的公共场所卫生监督管理工作。南通卫健委作为县级以上卫生行政部门，负有对管辖范围内的公共场所进行卫生监督的法定职责。南通卫健委收到举报后，虽然予以了现场调查并作出卫生监督意见书，但并未作出行政处罚决定或不予行政处罚决定。行政机关履行法定职责应当是一个完整的过程，行政处罚类行政行为通常应当经过立案、调查、告知、作出处理决定、送达等几个基本程序，缺少任何一个环节都有可能构成不履行法定职责。《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定，对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的，由县级以上地方人民政府卫生计生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款；有下列情形之一的，处以五千元以上三万元以下罚款：（一）擅自营业曾受过卫生计生行政部门处罚的；（二）擅自营业时间在三个月以上的；（三）以涂改、转让、倒卖、伪造的卫生许可证擅自营业的。从南通卫健委于2020年2月26日作出的《卫生监督意见书》内容来看，南通卫健委认为某公司在北楼7层设立大堂的行为属于超出许可范围经营，并认为如需新建、改建、扩建公共场所，需要申请许可。某公司当庭陈述北楼7层作为大堂系2019年12月28日开业，至2020年2月份停止经营。此意味着某公司此期间在北楼7层的经营行为实质上属于无证经营状态，南通卫健委除责令限期改正外，还应适用《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定并处罚款，而南通卫健委并未作出处罚决定，属于不完整履职。南通卫健委认为某公司在北楼7层的经营行为属于超出许可范围经营，并无具体的罚则规定，属于对无证经营的狭隘理解，不予支持。

《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十三条规定，公共场所经营者申请卫生许可证的，应当提交下列资料：（一）卫生许可证申请表；（二）法定代表人或者负责人身份证明；（三）公共场所地址方位示意图、平面图和卫生设施平面布局图；（四）公共场所卫生检测或者评价报告；（五）公共场所卫生管理制度；（六）省、自治区、直辖市卫生计生行政部门要求提供的其他材料。第二十四条规定，县级以上地方人民政府卫生计生行政部门应当自受理公共场所卫生许可申请之日起20日内，对申报资料进行审查，对现场进行审核，符合规定条件的，作出准予公共场所卫生许可的决定；对不符合规定条件的，作出不予行政许可的决定并书面说明理由。本案中，2019年12月13日，某公司向南通卫健委提交了江苏省卫生健康行政许可申请表、法定代表人身份证明、营业执照、广场南楼、北楼相关图纸、卫生设施和消毒设施清单、室内空气检验报告等材料，申请公共场所卫生许可证。12月16日，南通卫健委执法人员对某公司现场进行核查并拍摄照片，同时制作江苏省公共场所卫生健康行政许可现场审查表，对场所布局、卫生设施、供水水质、卫生管理等审查内容进行了现场检查，现场审查结论为符合许可条件。12月17日，南通卫健委作出186号许可证并于12月25日向某公司送达。南通卫健委的颁证行为符合法律规定。南通卫健委颁发的186号许可证已于2020年5月12日变更，原许可证被收回，该证已不具有可撤销内容。

至于毛某等22人提出的某公司申请材料中的图纸、室内空气检验报告不符合法律规定等问题。除《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十三条规定外，《江苏省公共场所卫生行政许可相关要求》（苏卫监督〔2016〕20号）第三条进一步明确，新办公共场所卫生许可证应提交以下资料：1.《江苏省卫生计生行政许可申请表》；2.法定代表人或负责人身份证明复印件；3.工商营业执照或其他法人资质证明复印件；4.公共场所经营单位总体平面图和周围环境平面图；5.公共场所经营项目布局及卫生设施平面布局图；6.卫生设施和消毒设施清单；7.具有资质的检测机构出具的公共场所（微小气候）卫生检测报告。虽然某公司申请办理许可证时提供的是建筑定位图、平面插座图、照明平面图等与《公共场所卫生管理条例实施细则》规定的名称不一致的图纸，但南通卫健委当庭陈述，根据“放管服”的要求，不苛求申请人提供的图纸名称与法律规定的名称完全一致，主要是看图纸所显示内容能否反映法律规定的许可要素，如从建筑定位图能够反映出地址方位及周边环境，照明平面图能够反映公共场所及卫生设施布局，南通卫健委的解释符合客观实际。虽然某公司申请办理许可证时提供的是室内空气检验报告，但根据苏卫监督[2016]20号文件第三条第7项规定，需要提供公共场所（微小气候）卫生检测报告。《公共场所卫生管理条例实施细则》第八条第二项规定，公共场所卫生管理档案应当主要包括空气、微小气候（湿度、温度、风速）、水质、采光、照明、噪声的检测情况等内容。可见微小气候主要指的是湿度、温度、风速，某公司提供的室内空气检验报告不仅包括了相对湿度、温度、风速，还包括甲醛、苯、二氧化碳、一氧化碳、台面照度、可吸入颗粒物、噪声、空气细菌总数、臭氧、新风量等检测数据，符合卫生行政许可的要素要求。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、责令南通卫健委于判决生效之日起三个月内对案涉无证经营投诉事项作出处理决定；二、驳回毛某等22人的其他诉讼请求。

毛某等22人、南通卫健委、某公司均不服提起上诉。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据一审判决及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，1.南通卫健委向某公司颁发的186号许可证是否符合法律规定；2.南通卫健委对某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，是否存在不履行或未依法完全履行法定职责的行为。

关于南通卫健委向某公司颁发的186号许可证是否符合法律规定的问题。

《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十三条规定，公共场所经营者申请卫生许可证的，应当提交下列资料：（一）卫生许可证申请表；（二）法定代表人或者负责人身份证明；（三）公共场所地址方位示意图、平面图和卫生设施平面布局图；（四）公共场所卫生检测或者评价报告；（五）公共场所卫生管理制度；（六）省、自治区、直辖市卫生计生行政部门要求提供的其他材料。使用集中空调通风系统的，还应当提供集中空调通风系统卫生检测或者评价报告。本案中，2019年12月13日，某公司向南通卫健委提交了江苏省卫生健康行政许可申请表、法定代表人身份证明、营业执照、广场南楼、北楼相关图纸、卫生设施和消毒设施清单、室内空气检验报告等材料，申请公共场所卫生许可证。就毛某等22人针对上述材料及南通卫健委现场审核行为的合法性提出的异议，分述如下。

第一，公共场所地址方位示意图、平面图和卫生设施平面布局图。某公司向南通卫健委提交了建筑定位图、平面插座图、照明平面图，虽然上述图纸与规定的名称不同，但上述图纸能够反映某公司被许可经营场所的地址、方位、平面、卫生间、消毒间等基本要素，在“放管服”改革、优化营商环境的背景下，南通卫健委对许可申请人的上述材料形式上不作苛求，并无明显不当。

第二，公共场所卫生检测或者评价报告、集中空调通风系统卫生检测或者评价报告。《江苏省公共场所卫生行政许可相关要求》（苏卫监督〔2016〕20号）第三条根据申请颁发新证、延续、变更、补发证书等不同情形，对于申请公共场所卫生行政许可提交的材料作出了不同的要求。该文件规定，申请新证需提交具有资质的检测机构出具的公共场所（微小气候）卫生检测报告。而延续公共场所卫生许可证则应提交具有资质的检测机构出具的公共场所卫生检测报告（近一年内）；使用集中空调通风系统的，提供具有资质的检测机构出具的集中空调通风系统卫生检测或者评价报告（近两年内）。在上级行政主管部门就颁发新证与延续许可所应提交的材料作出明确细化规定的情况下，南通卫健委根据上述规定对相关材料进行审查并无不当。某公司申请公共卫生许可证属于颁发新证，某公司向南通卫健委提交了南通森呼吸环保科技有限公司所作的《室内空气检验报告》，该报告不仅包括微小气候（湿度、温度、风速）相关检测，还包括甲醛、苯、二氧化碳、一氧化碳、台面照度、可吸入颗粒物、噪声、空气细菌总数、臭氧、新风量等检测数据，符合上述文件规定。上述文件并未规定办理新证需要提交集中空调通风系统卫生检测或者评价报告，南通卫健委未要求某公司提交该报告并无不当。

第三，南通卫健委的现场审核行为。《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十四条规定，县级以上地方人民政府卫生计生行政部门应当自受理公共场所卫生许可申请之日起20日内，对申报资料进行审查，对现场进行审核，符合规定条件的，作出准予公共场所卫生许可的决定；对不符合规定条件的，作出不予行政许可的决定并书面说明理由。本案中，2019年12月16日，南通卫健委执法人员对某公司现场进行核查并拍摄照片，同时制作《江苏省公共场所卫生健康行政许可现场审查表》，对场所布局、卫生设施、供水水质、卫生管理等审查内容进行了现场检查，该现场审核行为符合法律规定。卫生行政部门通过现场审核后制作的照片、审查表等材料本身就是证明行政行为合法的依据，法律也没有要求申请许可人必须就相关的检查材料提交书面材料并附卷。毛某等22人在南通卫健委已经提供了行政许可现场审查表的情况下，进一步要求南通卫健委就检查的各项内容提交相应的证据材料，缺乏法律依据。

关于南通卫健委对某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，是否存在不履行或未依法完全履行法定职责行为的问题。

《中华人民共和国行政许可法》第八十条第二项规定，被许可人超越行政许可范围进行活动的，行政机关应当依法给予行政处罚。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。根据上述规定可见，超越许可范围和未取得许可从事营业活动的行为，都属于行政许可违法行为。本案中，南通卫健委向某公司颁发的186号许可证载明的经营地址为广场南楼36-47层、北楼18-26层，某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为超出了许可证载明的范围。针对某公司的上述违法行为，南通卫健委接到举报后，对某公司进行了现场核查，并根据核查情况向某公司作出卫生监督意见书，提出要求某公司不得超出许可范围经营，立即停止广场北楼7层部分作为大堂使用的行为，如需新建、改建、扩建公共场所需办理许可等内容。

《卫生行政执法文书规范》第十五条规定，卫生监督意见书，是卫生行政机关制作的对被监督单位或者个人具有指导性或者指令性作用的文书。对存在违法事实，依法需要责令改正的，应当写明法律依据、改正期限及责令改正意见等内容。卫生监督意见书是卫生行政部门在执法实践中应用比较广泛的一类执法文书，包括指导性、指令性和评价性卫生监督意见书。其中，指令性卫生监督意见书是指卫生行政机关针对存在轻微违法事实，认为不需要立即做出行政处罚的，作出要求行为人限期改正的指令性文书，该文书是对违法行为进行实质性处理的一种执法文书。本案中，南通卫健委对于某公司的违法行为进行了调查，并通过发送卫生监督意见书的法定方式进行了处理，卫生监督意见书载明了法律依据、改正期限及责令改正意见等内容，在某公司已经对违法行为自行整改的情况下，应当视为南通卫健委对某公司的违法行为作出了实质性处理，履行了法定职责。

关于南通卫健委有无完整履行法定职责，是否应当责令南通卫健委对某公司继续作出行政处罚决定的问题。

首先，行政机关实施行政处罚应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定的基本原则。新、旧《行政处罚法》均规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。新《行政处罚法》还规定了“首违不罚”原则。《行政处罚法》与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，《行政处罚法》为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导。行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略了《行政处罚法》关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则及过罚相当等处罚原则对处理结论的指引作用。《江苏省优化营商环境条例》第六十二条第一款亦规定，对市场主体违法行为情节轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚；及时纠正且没有造成危害后果的，可以采取约谈、教育、告诫等措施，依法不予行政处罚。

其次，行政机关实施行政处罚具有自由裁量的权限。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。对于行政处罚等裁量行为而言，行政机关享有一定的自由裁量权，行政机关可以依据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等，确定对行为人是否处罚、如何处罚，从而一方面避免因处罚畸轻导致无法达到惩戒目的，另一方面也避免因处罚畸重而导致当事人负担过重的后果。对于行政机关实施行政处罚过程中的裁量空间，司法权应给予一定程度的尊重，在行政机关的处理结论并无明显不当，不存在不当行使自由裁量权，且法院也没有充分理由否定行政机关判断的情况下，人民法院不应以自己的判断替代行政机关的判断。

最后，不能将不予行政处罚简单的理解为作出“不予行政处罚决定”。《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”，不能机械的理解为一定要求行政机关通过立案、调查、听取陈述申辩等处罚程序后，最终以不予行政处罚决定的形式作出。如果行政机关针对违法行为已经立案，则无论行为人是否改正，行政机关均应当依法作出处罚或者不予处罚的决定；如果行政机关对于违法行为尚未立案，但已实质上进行了调查，并通过法定途径作出了处理，且违法行为已经改正，违法状态也已消除，也是履行法定职责的一种形式。

具体到本案而言，《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定，对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的，由县级以上地方人民政府卫生计生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款。上述法条规定的是未取得公共场所卫生许可的情形，而某公司在北楼7层设立酒店大堂的行为则是超出许可范围从事经营活动，即使将该行为视为未取得卫生许可适用上述规定进行处理，最终是否需要对某公司作出处罚决定，还应当结合该行为的事实、性质、情节和社会危害程度等综合判断。如果某公司的行为符合《行政处罚法》规定的法定减轻、不予处罚等情节，南通卫健委应在上述实施细则规定的量罚标准的基础上减轻或者不予处罚。

首先，从面积来看，广场南楼36-47层、北楼18-26层为某公司被许可的主要经营场所，北楼7层设立酒店大堂的面积远远小于许可范围；其次，从用途来看，酒店大堂与主要经营场所在同一幢楼，是作为住宿场所的辅助设施使用，与新建、改建场所用于住宿存在本质区别；再次，从营业时长来看，某公司设立的酒店于2019年12月28日开业，至2020年2月因疫情原因即停止了经营行为，此后再未继续使用7楼的酒店大堂，营业时间较短；最后，从行为性质来看，某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为属于违法行为的竞合，南通市崇川区市场监督管理局曾就该行为以某公司自行改正为由不予处罚，南通市崇川区市场监督管理局的不予处罚决定也经生效判决认定为合法，本案的裁量亦应体现一致性。综合上述情节可见，某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，可以认定为违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的行为，南通卫健委提出的对某公司无需再作出行政处罚的处理结论，具有事实根据和法律依据，其自由裁量权的行使并无不当，法院应予以尊重。

综上，南通卫健委向某公司颁发的186号许可证符合法律规定，南通卫健委对于某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，向某公司发送卫生监督意见书后，认为某公司违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，遂不再作出行政处罚，认定事实清楚，所作处理符合行政处罚教育与处罚相结合、过罚相当的原则，也体现了对市场主体包容审慎监管的优化营商环境举措。一审法院在南通卫健委已依法履行职责的情况下判决责令南通卫健委继续履行职责不当，本院予以纠正。毛某等22人的诉讼请求及上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初481号行政判决；

二、驳回上诉人毛某等22人的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由上诉人毛某等22人负担。

本判决为终审判决。