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商业广告营利性属性之思考

作者:admin 来源: 日期:2022/4/12 9:42:44 人气:100

商业广告营利性属性之思考



《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”明确将广告法的调整范围限定为“商业广告活动”范畴。


从文字含义上讲,,即是贩卖货物。“商业”,汉语辞海解读为“专门从事商品买卖活动的经济部门。包括国内贸易和对外贸易。通过商品的收购、调运、储存和销售活动,把产品从生产领域转移到消费领域。是联结生产者和消费者、工业和农业、城市和乡村、地区和地区之间的经济桥梁和纽带。”全国人大常委会法工委编写、郎胜主编的《中华人民共和国广告法释义》明“广告活动可以分为商业广告活动和非商业广告活动,商业广告活动是以营利为目的的宣传活动,非商业广告则不以营利为目的”。原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》明确“本法主要调整的是商业广告。按照广告是否具有营利动机来划分,可以将广告划分为商业广告与商业广告。”所以,商业广告的通常含义就是具有营利性目的的广告。


营利性是商业的最本质特征,所谓营利性简单的来说就是通过经营从中获取利润的一种行为。营利性是一个商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为,也包括商主体从事的任何营业性活动,即主观商行为。商行为是一系列交易性活动的总称,其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行为”,如证券交易与票据交易行为;而且包括商主体专为营利性营业目的而从事的“营业性商行为”.如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等;还包括“商人为其营业而进行的”“附属性商行为”,其范围包括商主体为从事营业而进行的一切附属性活动商业广告就是一种附属性的商行为,是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的,但却可以对以营利为目的的商行为的实现起到辅助作用。附属性的商行为是一种从属性商行为,它是相对于主商行为而言的。从本质上说,它也是商主体以营利为目的而实施的行为。


《民法典》第七十六条规定“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”可以从中得出,营利性的法律特征就是“以取得利润并分配给股东等出资人为目的”。《市场主体登记管理条例》第二条规定“本条例所称市场主体,是指在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织:(一)公司、非公司企业法人及其分支机构;(二)个人独资企业、合伙企业及其分支机构;(三)农民专业合作社(联合社)及其分支机构;(四)个体工商户;(五)外国公司分支机构;(六)法律、行政法规规定的其他市场主体。”这些市场主体皆是意图通过经营活动获得利润并分配给股东等出资人为其经营目的的。


而《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定“本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。”“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”《基金会管理条例》规定“本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。”“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告、责令停止活动;情节严重的,可以撤销登记:(一)未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的”《社会团体登记管理条例》规定“本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”“社会团体不得从事营利性经营活动。”相应行政法规均明确规定民办非企业单位、基金会、社会团体不得从事营利性经营活动,这些组织机构在其登记管理机关核定的业务活动范围内发布的信息即不具有营利性目的属性了,故而不应当归类于商业广告调整范围了。这些组织机构如果超出其登记管理机关所核定的业务活动范围从事经营活动即构成违法活动,相应的行政法规都已经设定了相应的法律责任,并将查处职责明确赋予其登记管理机关,所以即使需要对其违法从事经营活动所发布的广告进行查处,也应当首先由其登记管理机关确认其超出核定的业务活动范围这一违法事实,根据“法无授权不得为”原则,市场监管机关并不适格确认相关社会组织机构超出其核定的业务活动范围这类违法事实。


事业单位的情况有点特殊,《事业单位登记管理暂行条例》规定“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”“事业单位依法举办的营利性经营组织,必须实行独立核算,依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”《事业单位登记管理暂行条例实施细则》也明确规定“事业单位应当在核准登记的业务范围内开展活动。”2011年3月23日《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》在明确“事业单位是经济社会发展中提供公益服务的主要载体,是我国社会主义现代化建设的重要力量”的同时,“细分从事公益服务的事业单位。根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况,将从事公益服务的事业单位细分为两类:承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务,不能或不宜由市场配置资源的,划入公益一类;承担高等教育、非营利医疗等公益服务,可部分由市场配置资源的,划入公益二类。具体由各地结合实际研究确定。”而“部分由市场配置资源的”事业单位活动,即是不具有纯粹的公益性了,对于此类事业单位的该部分业务活动所发布的广告,应归类于商业广告范畴实施监管。如上所述,事业单位的哪些业务活动属于“部分由市场配置资源的”活动,从认定的准确性、合法性角度上说,同样应该获得事业单位登记管理机关的首肯与支持。


至于医疗美容广告,卫生健康部门规章《医疗美容服务管理办法》规定“本办法所称医疗美容,是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”“外科、口腔科、眼科、皮肤科、中医科等相关临床学科在疾病治疗过程中涉及的相关医疗美容活动不受本办法调整。”明确界定医疗美容属于对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑,并非出于疾病治疗的需要,并且该规章也已明确规定“发布医疗美容广告必须按照国家有关广告管理的法律、法规的规定办理。”故此,不管是什么属性的医疗机构,其所发布的医疗美容广告都应当依照《广告法》及相关医疗广告管理的法律、法规、规章实施监管。