市场监管部门的户外广告监管

谢旭阳

户外广告可谓是历史悠久的广告类型，也是人类社会最早出现的一类商业广告，酒幡、牌匾即是最早出现的商业广告。进入现代网络时代，虽然广告市场份额是互联网广告占了绝大多数份额，但作为传统的广告类型，户外广告依然有其市场空间，近年还有较广播电视报刊传统广告而言市场份额还有所发展。

1982年6月国家工商局颁布的《<广告管理暂行条例>实施细则（内部试行）》即将户外广告作为一类广告类型，规定“在街头、建筑物、机场、车站、码头、体育场（馆）、展览馆等公共场所设置、张贴的路牌、灯箱、霓虹灯、招贴广告”为其管理范围，并规定“设置户外广告场所的安排要在当地政府的领导下，由工商行政管理局会同城市规划、公安等部门和场地主管部门，统一规划，经人民政府批准后合理分配使用。”

1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》规定“户外广告的设置、张贴，由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划，工商行政管理机关负责监督实施。”1988年1月国家工商行政管理局颁布的《广告管理条例施行细则》第二条规定“《条例》第二条规定的管理范围包括：…（三）利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告。（四）利用影剧院、体育场（馆）、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告。（五）利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告。…”

1994年《广告法》第三十三条规定“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。”

1995年12月8日国家工商行政管理局令第42号公布部门规章《户外广告登记管理规定》，规定“本规定所称户外广告包括：（一）利用公共或者自有场地的建筑物、空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌（屏）、灯箱、橱窗等广告。（二）利用交通工具（包括各种水上漂浮物和空中飞行物）设置、绘制、张贴的广告。（三）以其他形式在户外设置、悬挂、张贴的广告。”“县以上人民政府工商行政管理局是户外广告的登记管理机关。”1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号对该规章进行了修订。2006年5月22日工商行政管理总局第　25　号公布了新的《户外广告登记管理规定》，废止了原来的《户外广告登记管理规定》。

同时，自1992年6月28日国务院公布《城市市容和环境卫生管理条例》，将在城市中设置户外广告、标语牌、画廊、橱窗等审批管理事项纳入城市市容环境卫生行政主管部门的管理职责，并随着1996年《行政处罚法》颁布实施后相对集中行政处罚权制度的实施，上世纪90年代开始，户外广告的设置审批转为城市市容环境卫生行政主管部门负责。2016年4月29日国家工商行政管理总局令第86号公布《国家工商行政管理总局关于废止和修改部分工商行政管理规章的决定》明令废止了《广告管理条例施行细则》与《户外广告登记管理规定》等广告监管相关部门规章，工商部门的户外广告登记制度也彻底退出政府许可审批的历史舞台。现行《广告法》第四十一条规定“县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求。户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。”

根据现行《广告法》的规定，市场监管部门对于户外广告的监管有以下特性：

一、市场监管部门的户外广告监管范围以现行《广告法》的调整范围为限。《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”依照《广告法》实施的广告监管行为仅能以此范围为限。虽然《广告法》在附则中专设一条公益广告规定条文，据此制定的《公益广告促进和管理暂行办法》规定“本办法所称公益广告，是指传播社会主义核心价值观，倡导良好道德风尚，促进公民文明素质和社会文明程度提高，维护国家和社会公共利益的非营利性广告。”“政务信息、服务信息等各类公共信息以及专题宣传片等不属于本办法所称的公益广告。”社会上理解许多广告以及公益广告并不在《广告法》与《公益广告促进和管理暂行办法》的调整范围，市场监管部门“法定职责必须为”“法无授权不得为”。理论上1987年国务院发布的《广告管理条例》没有废止，市场监管部门的广告监管范围不应以《广告法》调整范围为限，但《广告管理条例》乃制定于上世纪的1987年，现在的广告发展监管情况与制定《广告管理条例》之初的情形已经发生重大变化变革了，《广告管理条例》的规定已经严重滞后于时代发展了，并且更重要的是《广告管理条例施行细则》于2016年废止了，具体的操作执行要求不明确了，任由执法机构完全彻底的“自由裁量”执行显然又是不符合法治原则要求的。

二、市场监管部门对于监管范围内的户外广告仅限于广告内容监管及特定的广告设置行为。基于《广告法》第四十一条规定及《城市市容和环境卫生管理条例》等法规的规定，户外广告的设置许可监管自上世纪90年代开始转由城市市容环境卫生行政主管部门负责后，各地的市场监管部门都不再享有这一职权了。《广告法》赋予市场监管部门对于其调整范围的广告监管，主要是广告内容监管，体现在《广告法》第二章广告内容准则的监督管理授权，同时基于《广告法》第三十九条“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外”的规定，对于在中小学校、幼儿园内设置广告及利用中小学生和幼儿的教材校服等用品与校车发布或者变相发布广告负有监管职责。《广告法》第四十二条禁止的设置户外广告情形也并未授权市场监管部门监管查处。

三、市场监管部门对于其监管范围内的户外广告监管模式以事后监管为主。基于《广告法》第四十九条“市场监督管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为”与第五十三条“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为”规定，市场监管部门对于其监管范围内的广告监管是以广告监测与举报投诉为发现违法线索的主渠道，这些主渠道的违法广告线索，都是广告发布之后才能发现的，实际上只能是事后监管模式。广告监测实际上也不是事中监管模式，广告监测能发现的都是已经发布出来的广告，不可能是事中监管了。事前监管仅限于医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品、农药、兽药、农业转基因生物等八类依法实施广告发布许可审查的广告，这八类广告未经审查批准不得发布，起到了事前审查把关的作用。《公益广告促进和管理暂行办法》规定“工商行政管理部门对广告媒介单位发布公益广告情况进行监测和检查，定期公布公益广告发布情况。”“公益广告活动违反本办法规定，有关法律、法规、规章有规定的，由有关部门依法予以处罚；有关法律、法规、规章没有规定的，由有关部门予以批评、劝诫，责令改正。”也只能是事后监管模式。