【高院判例】“去皱”系医疗用语，“美鼻”属医疗手术，公众号推广时使用了术前、术后效果对比图，属对“美鼻”手术功效的断言或者保证_广告案例

【高院判例】“美鼻”属于医疗手术，在公众号推广时使用了术前、术后效果对比图，属于对“美鼻”手术功效的断言或者保证

【裁判要旨】

某某医疗在本案中共涉及三个违法行为。

一是在宣传“水光针”医美补水项目时，用了“最火”的最高级广告用语，被申请人认定该违法行为属于法定的免罚清单范围，作出了不予行政处罚的决定。

二是在推广商品“菲曼德青春精华液加强型”时，宣传该产品具有“改善皮肤营养代谢，使得皮肤柔嫩光滑、去皱、收缩毛孔、增加弹性透亮肌肤”功能。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得适用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。根据被申请人的调查，“菲曼德青春精华液加强型”属于进口非特殊用途普通化妆品，并非“医美项目”，某某医疗对普通化妆品使用“改善皮肤营养代谢”“去皱”等医疗用语及“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆”的用语，违反了上述法律规定。

三是在推广“美鼻”医美项目时用了术前术后效果对比图。《中华人民共和国广告法》第十六条第一项规定，医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的内容。本案中，“美鼻”属于医疗手术，某某医疗在公众号推广该医美项目时在图片中分别标注了“前”“后”，在调查笔录中也认可图片系术前、术后效果对比图，该行为属于对“美鼻”手术功效的断言或者保证，亦违法了法律规定。

第二、第三项违法行为不属于免罚范围，不适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条免予处罚的规定。且被申请人在作出行政处罚决定时已充分考虑某某医疗积极配合调查、如实陈述违法事实、及时删除微信推文、推文浏览量少等情节，对其予以减轻处罚。综上，案涉行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。

【裁判文书】

安徽省高级人民法院

行政裁定书

（2024）皖行申279号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）合肥亚某某有限公司，住所地安徽省。

法定代表人吴某缘，总经理。

委托代理人宋亚平，安徽国恒律师事务所律师。

委托代理人许文春，安徽国恒律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）合肥市市场监督管理局，住所地安徽省合肥市庐阳区沿河路111号，统一社会信用代码11340100MB1889454W。

法定代表人项红星，局长。

委托代理人王野秋，北京大成（合肥）律师事务所律师。

委托代理人柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）合肥市人民政府，住所地安徽省合肥市蜀山区东流路100号，统一社会信用代码11340100MB00482198。

法定代表人罗云峰，市长。

再审申请人合肥亚某某有限公司（以下简称某某医疗）诉合肥市市场监督管理局（以下简称合肥市市监局）、合肥市人民政府（以下简称合肥市政府）行政处罚决定及行政复议决定一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2023）皖01行终623号行政判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某某医疗向本院申请再审称：原审法院判决法律理解和适用错误。1．“菲曼德青春精华液加强型”是化妆品，不是《广告法》第十六条中规定的医疗、药品、医疗器械，不应当适用该法律规定。日常生活中，皮肤状态差，皱纹多问题并不属于医疗疾病范畴。2．原审法院将“美鼻”医美项目中使用的客户效果对比图定性为术前术后的效果对比明显错误，申请人使用的效果图已经客户书面同意，并未侵犯客户肖像权。3．申请人的行为并未造成任何危害后果，应当不予处罚。4．本案行政处罚决定作出的程序违法。据此，请求对本案再审，撤销原审判决，改判支持申请人的原审诉讼请求。

本院认为：本案审查重点是案涉行政处罚决定事实是否清楚、法律适用是否准确、处罚是否适当、程序是否合法。经查，某某医疗在本案中共涉及三个违法行为。一是在宣传“水光针”医美补水项目时，用了“最火”的最高级广告用语，被申请人认定该违法行为属于法定的免罚清单范围，作出了不予行政处罚的决定。二是在推广商品“菲曼德青春精华液加强型”时，宣传该产品具有“改善皮肤营养代谢，使得皮肤柔嫩光滑、去皱、收缩毛孔、增加弹性透亮肌肤”功能。《中华人民共和国广告法》第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得适用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。根据被申请人的调查，“菲曼德青春精华液加强型”属于进口非特殊用途普通化妆品，并非“医美项目”，某某医疗对普通化妆品使用“改善皮肤营养代谢”“去皱”等医疗用语及“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆”的用语，违反了上述法律规定。三是在推广“美鼻”医美项目时用了术前术后效果对比图。《中华人民共和国广告法》第十六条第一项规定，医疗、药品、医疗器械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证的内容。本案中，“美鼻”属于医疗手术，某某医疗在公众号推广该医美项目时在图片中分别标注了“前”“后”，在调查笔录中也认可图片系术前、术后效果对比图，该行为属于对“美鼻”手术功效的断言或者保证，亦违法了法律规定。第二、第三项违法行为不属于免罚范围，不适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条免予处罚的规定。且被申请人在作出行政处罚决定时已充分考虑某某医疗积极配合调查、如实陈述违法事实、及时删除微信推文、推文浏览量少等情节，对其予以减轻处罚。综上，案涉行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。

关于申请人认为案涉行政处罚程序违法，经查，针对某某医疗的违法行为，被申请人作出罚款五万元的行政处罚决定，不属于《合肥市市场监督管理局重大行政处罚案件集体讨论暂行规定》第二条规定的重大案件范围，故该理由不能成立。

综上，合肥亚某某有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回合肥亚某某有限公司的再审申请。

审判长　　王　磊

审判员　　张爱莲

审判员　　彭滢颖

二〇二四年八月二十一日

法官助理　　郭　娜

书记员　　胡章燕

附：司法解释规定

《中华人民共和国行政诉讼法》

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》（法释〔2018〕1号）

第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限，超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。