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【法院判例】违反广告法第九条第二项行为，判决变更罚款数额为5000元
【裁判要旨】
醋业公司自2013年4月在其公司网页中发布“××××醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的××缘”及毛主席形象图片等内容，多处内容违反《中华人民共和国广告法》的规定。根据原一、二审查明的事实，原二审判决综合考虑涉案公司违法程度、危害后果、企业性质、经营状况、疫情影响等情况，认可原一审将罚款数额变更为五千元，该司法裁量适当，本院予以确认。原一、二审判决适用法律正确，申请人的申请再审理由不能成立。
【裁判文书】
河南省高级人民法院
行政裁定书
（2021）豫行申316号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）洛阳九九龄醋业保健品有限公司。住所地：洛阳市洛龙区安乐镇军屯村。
法定代表人王体军,董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）洛阳市市场监督管理局。住所地：河南省洛阳市洛龙区政和路18号。
负责人吉建宾，局长。
再审申请人洛阳九九龄醋业保健品有限公司（以下简称九九龄醋业公司）诉被申请人洛阳市市场监督管理局（以下简称洛阳市市场监管局）罚款一案，不服洛阳市中级人民法院（2020）豫03行终363号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。
九九龄醋业公司向本院申请再审称，申请人接被申请人的通知不到一小时及时删除关闭多年不用的网站，申请人的行为完全符合洛阳市人民政府洛政办（2020）24号通知第三条第（一）款第1项免处罚的规定。且被申请人关于《推进包容审慎监管支持加快洛阳市副中城市发展的指导意见》洛市监明电（2020）124号的第一条规定:对主观上没有违法故意，客观上没有造成实际危害后果的轻微违法行为，依法可处罚款的，实行免处罚。综上，被申请人却没有按照相关规定进行执行，请求对本案立案再审。
被申请人洛阳市市场监管局未提交书面答辩意见。
本院审查认为，九九龄醋业公司自2013年4月在其公司网页中发布“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等内容，多处内容违反《中华人民共和国广告法》的规定。根据原一、二审查明的事实，原二审判决综合考虑涉案公司违法程度、危害后果、企业性质、经营状况、疫情影响等情况，认可原一审将罚款数额变更为五千元，该司法裁量适当，本院予以确认。原一、二审判决适用法律正确，申请人的申请再审理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回洛阳九九龄醋业保健品有限公司的再审申请。
审判长 王 松
审判员 马传贤
审判员 蒋跃峰
二〇二一年四月十九日
法官助理 袁 楠
书记员 玄晟颐
附二审判决书：
河南省洛阳市中级人民法院
行政判决书
(2020)豫03行终363号
上诉人（原审原告）洛阳九九龄醋业保健品有限公司，住所地：洛阳市洛龙区安乐镇军屯村，统一社会信用代码：914103071713557543。
法定代表人王体军,该公司董事长。
委托代理人杜顺星，河南洛神律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）洛阳市市场监督管理局，住所地：河南省洛阳市洛龙区政和路**，统一社会信用代码：11410300MB1715761L。
负责人吉建宾，该局局长。
委托代理人焦慧智，该局工作人员，特别授权。
委托代理人韩丽军，河南航星律师事务所律师，一般代理。
上诉人洛阳九九龄醋业保健品有限公司（以下简称九九龄醋业公司）因与被上诉人洛阳市市场监督管理局（以下简称市场监督管理局）请求撤销行政处罚决定纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院作出的(2020)豫0311行初120号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳九九龄醋业公司的委托代理人杜顺星,被上诉人市场监督管理局的委托代理人焦慧智、韩丽军到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，九九龄醋业公司1990年5月19日核准成立，取得营业执照，公司经营范围为九九龄维他醋、酿造食醋、配置食醋、酿造酱油、饮料的生产销售（凭有效许可证经营），从事货物与技术进出口业务。2002年8月28日，建成九九龄醋业公司网站，网址为××。2013年4月,九九龄醋业公司委托自然人王红涛为网站进行维护整理，其根据公司提供内容，设计、制作“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等发布在公司网站。2019年1月26日，市场监督管理局执法人员在市场监督检查中，发现九九龄醋业公司在互联网上发布广告内容，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定。为进一步查清事实，2019年1月28日对当事人行为立案调查，调查过程中九九龄醋业公司于2019年1月28日自行删除以上内容，随后关闭该网站链接。2019年11月28日，市场监督管理局向九九龄醋业公司送达洛市监工商听告字[2019]A18号《行政处罚听证告知书》和洛市监工商处告字[2019]A33号《行政处罚告知书》，告知九九龄醋业公司对拟作出的行政处罚决定有陈述、申辩和要求听证权利。九九龄醋业公司提出书面申辩意见。市场监督管理局认为：九九龄醋业公司在其网站中发布含有已故党和国家领导人形象的内容，违反《中华人民共和国广告法》第九条的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定，综合考虑九九龄醋业公司能够及时改正违法行为，且未造成严重危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”规定情节，责令洛阳九九龄醋业保健品有限公司停止发布违法广告，对其减轻处罚，罚款5万元。九九龄醋业公司对此不服，以市场监督管理局认定事实错误，程序不当，向本院提起行政诉讼，请求撤销市场监督管理局作出的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚信息公示告知单和洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书，并要求市场监督管理局承担诉讼费。
原审法院认为，市场监督管理局作为市场监督管理机关，有权对违反规定作出引人误解的商业宣传行为进行查处。九九龄醋业公司自2013年4月在其公司网页中发布“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等内容。其行为违反《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定。九九龄醋业公司作为市场经营主体,在其经营活动中,应当遵守广告法的有关规定,不得制作发布引人误解的宣传。市场监督管理局参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条裁量标准，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定，对九九龄醋业公司作出罚款五万元的行政处罚决定。
本案中九九龄醋业公司发布不适当的宣传内容，在行政机关调查查处当日撤回，市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定作出罚款五万元的行政处罚，处罚的数额与原告的违法情节、危害后果不相适应。人民法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以尊重，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定行政处罚不当的，法院可以判决变更。九九龄醋业公司在网站发布的国家已故领导人形象照片及毛主席九九缘内容，与九九龄强拉硬扯在一起予以说明，虽然有些牵强附会，违反广告法相关规定，但因网站没有专人维护，且网站内容常年不予更新，浏览人数近年来并不是很多，客观上对市场经济秩序和社会的危害程度轻微，处罚数额过高，与违法事实及危害后果不相符。行政处罚的目的不仅是惩罚违法行为人，还应当兼具教育的功能，通过适度的处罚，一方面起到惩罚违法行为人，纠正违法行为，使其自觉履行处罚的作用，另一方面还应起到教育、警示其他公民的作用。为督促行政机关公平、公正地执法，综合考虑原告违法程度及危害后果，并结合企业性质、经营状况，结合今年疫情影响等原因，本院将罚款数额变更为五千元。
九九龄醋业公司主张其发布内容，不是利用毛主席头像做广告，是法定代表人王体军作为退役军人，表达对毛主席的敬仰和崇拜之心，是企业文化体现。九九龄醋业公司是福利公司，安排××人就业、为社会公益事业做捐助贡献等，也是发扬毛主席的遗志及精神，不是违法行为的主张。本院认为，从其内容“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”等字样，可以确认九九龄醋业公司存在夸大宣传之实，用毛主席形象图片行为，亦违反《中华人民共和国广告法》第九条之规定。公司成立至今遵纪守法、诚信经营不能代表没有实施过用不适当宣传以提升公司形象的违法行为。故此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，经合议庭评议，判决一、变更洛阳市市场监督管理局作出的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书中“罚款5万元”为“罚款5千元”。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告洛阳市市场监督管理局承担。
上诉人九九龄醋业公司上诉称，1，上诉人认为2013年4月上诉人在企业网站出现伟大领袖毛主席的图像和毛主席的九九缘，这完全是上诉人当时的企业热爱伟大领袖毛主席的表现，也是上诉人企业文化的体现，也是对伟大领袖毛主席逝世后的怀念和敬仰，也是企业名称的九九龄和伟大领袖毛主席的9月9日重合。该网站自2013年4月建网至2019年1月26日被上诉人发现，上诉人一直没有对企业该网站更新过，也没有派人对该网站进行过专人维护，也没有向网站交过一分钱，上诉人在该网站也没有获取过一分钱，更没有对社会和人们造成任何的危害，原审法院认为是违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项规定是错误的认为。2，上诉人认为人民法院对我国行政机关的违法行政行为应当通过司法审判后进行依法的确认或撤销。人民法院尊重行政机关是正确的，就是老百姓之间也是应当互相尊重的，原审法院作出的本院认为和判决是不符合《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定的判决。3，上诉人的企业就是历史源远流长，上诉人的企业是王体军个人企业，王体军经营醋业是其袓上几代人流传至今的酿醋者，造醋史向上追溯几百年。九九龄维他醋确实是中国第一批保健醋，批准至今已经近23年，得到了全国消费者信赖，两项保健功能无其他厂家和品牌步过后尘。洛阳九九醋业保健品有限公司从来没有在任何场所和报纸杂志及新闻媒体上做过与企业事实不符的夸大宣传。4，上诉人洛阳九九龄醋业保健品有限公司的行为根据《中华人民共和国国务院优化营商环境条例》、洛阳市人民政府办公室《关于建立轻微违法行为免处罚和一般违法行为从轻或减轻处罚清单的通知》[洛政办（2020）24号]及洛阳市巿场监督管理局关于《推进包容审慎监管支持加快洛阳市副中心城市发展的指导意见》[洛市监明电（2020）124号]相关条款的规定，上诉人的行为都是符合免处罚规定的，原审法院不应因为被上诉人是行政机关，一般予以尊重的理由判决上诉人向被上诉人缴纳罚款5000元人民币。这种认为不符合政府规定。上诉人2013年4月建的网站上有伟大领袖毛主席的图像和9月9日是企业热爱伟大领袖毛主席的企业文化，上诉人的行为符合被上诉人洛市监明电（2020）124号指导意见和通知第一条免处罚的规定。综上，上诉请求:一、依法撤销或改判河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311行初120号认定事实不完全正确、适用《中华人民共和国广告法》第九条错误的行政判决书。二、依法支持上诉人在原审法院行政诉状中的诉讼请求事项。三、本案一、二审诉讼费应由被上诉人承担。
被上诉人市场监督管理局答辩称：一、上诉人在互联网发布的宣传内容违反《中华人民共和国广告法》第九条第（二）款的规定，事实清楚证据确凿。上诉人的工作人员及上诉人多次出具的情况说明都可以确认，上诉人在网站内容中使用了毛主席形象图片及“毛主席的九九缘”等内容这一违法事实。上诉人直接利用已故党和国家领导人毛主席的名义和形象，进行企业宣传活动，损害了党和国家领导人形象，造成恶劣影响，是一起情节恶劣的广告违法行为，应该制止和追究责任。原国家工商总局下发的《关于对广告中使用党和国家领导人名义的违法行为进行检查的通知》中明确要求，对广告中出现国家机关工作人员名义，特别是使用党和国家领导人名义的，要及时制止违法行为，并依法严厉查处。二、答辩人对一审判决的罚款数额做出变更部分，亦有不服，但是综合考虑本案，本着惩罚与教育相结合的原则，有效节约行政资源和司法资源，未提出上诉，二审法院应依据全面审查的原则，支持答辩人的罚款数额。答辩人在作出行政处罚时已经充分考虑到上诉人的违法事实、性质、情节、社会危害程度，作出了较轻的处罚。意在通过损害被处罚人权益的制裁而达到教育的目的，让上诉人认识到自己行为的违法性、危害性和承担责任的必然性。一审判决对处罚数额的变更遵循行政诉讼法确立的诉讼禁止不利变更原则，没有增加上诉人的义务。事实上，上诉人在一审法庭中及庭后采取了极其不恰当的方式，扰乱正常的司法秩序，足以说明其主观态度的恶劣，对其处罚5000元明显过轻。对于本案上诉人，只有通过行政处罚才能实现教育的目的，5000元的罚款不足以让上诉人认识到自己行为的违法性。三、上诉人网站内容存在夸大宣传的违法事实。上诉人成立于1990年5月19日，经历过改制。从工商登记显示，王体军不过是股份数额较大的一个股东，并非是王体军的个人企业，个人经营不同于企业经营。四大名醋和保健醋不是同一概念，以较早获得保健醋的批准文号就自认为是四大名醋之首显然缺乏事实依据。查询百度百科，并无九九龄醋居四大名醋榜首的记载。上诉人网站中有多个内容违反广告法的规定，一审判决对此作出认定，并没有增加上诉人的义务，没有不当。四、答辩人于2019年12月26日作出行政处罚决定书时，洛阳巿人民政府办公室洛政办（2020）24号及洛阳巿巿场监督管理局关于《推进包容审慎监管支持加快洛阳巿副中心城巿发展的指导意见》洛巿监（2020）79号并未出台，无法作为答辩人行政处罚的依据。尤其上诉人的行为不属于是洛市监（2020）79号中关于答辩人不予处罚和从轻处罚清单范围。上诉人在网站内容中一经使用国家领导人的名义或形象也就损害了国家领导人的名义或形象，并非是没有造成危害后果，而且使用了长达六年的时间。一审判决将罚款数额由5万元变更为5000元明显较轻，不应当得到支持。综上，答辩人作出并依法送达的洛市监工商罚字[2019]124号行政处罚决定书、认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院查清事实，依法予以维持。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国广告法》第九条：“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定。根据一、二审查明的事实，上诉人在自2013年4月在其公司网页中发布“洛阳九九龄醋业历史源远流长，几百年来，素以独特的风味、优良的品质，色、香、味俱佳而位居中华四大名醋之榜首……毛主席的九九缘”及毛主席形象图片等内容。被上诉人市场监督管理局作为市监管管理机关，有权对违反规定作出引人误解的商业宣传行为进行查处。一审法院综合考虑上诉人违法程度及危害后果，并结合企业性质、经营状况，结合今年疫情影响等原因，原审法院将罚款数额变更为五千元，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人洛阳九九龄醋业保健品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王文朝
审判员 叶乃君
审判员 高 玲
二〇二〇年十二月二十五日
书记员 王旭辉