首页【高院法院判例】立案调查时，该广告仍处于张贴状态，其违法行为为继续状态
【裁判要旨】
对于教育领域，更应当严格按照法律法规进行，本案广告受众都是莘莘学子，事关每一个学生以及学生背后的家庭，影响广泛，从五名调查的学生证言来看，均是在公司大力宣传下，选择参加“项目班”，涉及人员多，金额巨大，且上诉人对被上诉人的调查态度消极，在此基础上贵阳市市场监督管理局认为公司的违法宣传情节严重并从重作出90万元的处罚，没有超出法律规定的范围，并无不当。
《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”，本案公司在贵阳市市场监督管理局立案调查时，该广告仍处于张贴状态，其违法行为为继续状态，因此本案行政处罚在追究时效内，故关于本案过了追究时效的理由不能成立。
【裁判文书】
贵州省高级人民法院
行政判决书
（2020）黔行终1241号
上诉人（一审原告）重庆德克特信息技术有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦B512室。
法定代表人周继松，经理。
委托代理人向治冰，重庆中钦国彦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贵阳市市场监督管理局，住所地贵州省贵阳市观山湖区金融城7号20层。
法定代表人杜林林，局长。
委托代理人石陶然，贵州北斗星律师事务所律师。
委托代理人翟海涛。
被上诉人（一审被告）贵州省人民政府，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路242号。
法定代表人李炳军，代省长。
重庆德克特信息技术有限公司贵州分公司（以下简称德克特公司）因与贵阳市市场监督管理局（以下简称市监管局）、贵州省人民政府（以下简称省政府）教育行政处罚及行政复议一案，贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2020）黔01行初152号行政判决。德克特公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明，贵阳市职业技术学院与德克特公司于2013年开始开展校企合作办学，于2016年签订《校企合作协议》及《校企合作补充协议》，该协议内容载明：在德克特公司与贵阳职业技术学院合作3年的基础上，签订合作协议；校企合作内容为“互联网＋、大数据云计算产业人才培养”即“direct项目班”，德克特公司负责根据贵阳市职业技术学院统一部署投入招生渠道，进行市场宣传和招生，学生报到后，德克特公司根据学生自愿原则，签署自愿参加“direct项目班”核心能力培训协议书，收取相应培训费用。2019年9月，市监管局根据国务院督查组指出的“校企合作涉嫌违法宣传”问题展开调查，发现德克特公司设计制作的封面为“贵阳职业技术学院Direct特色专业项目班及中加合作班报到指南”宣传印制品，德克特简介部分有“作为西南规模最大的软件外包服务基地”、德克特优势部分有“专业对口就业率最高”文字内容，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》，市监管局于2019年9月6日对该案立案调查。2019年9月10日，市监管局现场询问贵阳职业技术学院招生就业处，被询问人指认封面为“贵阳职业技术学院direct特色专业项目班级中加合作班报名指南”的宣传资料是德克特公司所制作的。2019年9月11日，市监管局现场询问德克特公司，德克特公司承认上述宣传资料是德克特公司设计、制作的，但德克特公司陈述只印了3份，并拒绝在询问笔录上签字。2019年9月11日，贵阳职业技术学院出具《情况说明》,证明德克特公司在校企合作中，共向586名学生收取培训费共计8762400元，该培训费由申请人收取入账。2019年10月14日，市监管局现场调查，核实在贵阳市职业技术学院7号楼5楼楼梯过道墙上张贴有标题为“重庆德克特信息技术有限公司”，内含“德克特作为西南规模最大的软件外包服务基地”、“是西南规模最大的高科技产学研一体化基地”文字内容的宣传广告。同日，贵阳市职业技术学院信息科学系书面证实上述广告系德克特公司2017年设计、制作、张贴的。2019年9月23日，市监管局调查询问贵阳职业技术学院信息科学系2017级陶某某等5名学生，5名学生均表明上述封面为“贵阳职业技术学院direct特色专业项目班级中加合作班报名指南”的宣传资料是夹在入学通知书里一起收到的。因德克特公司实际地址与注册地址不一致，市监管局于2019年9月23日向德克特公司出具筑市监责改〔2019〕5号《贵阳市市场监督管理局责令整改通知书》，责令德克特公司于2019年10月23日前依法办理变更登记，德克特公司拒绝签字，市监管局将该通知书留存在德克特公司办公区。2019年9月24日，市监管局出具筑市监管询通〔2019〕11号《贵阳市市场监督管理局询问通知书》，就德克特公司在与贵阳职业技术学院合作办学招生过程中涉嫌违法宣传有关事宜，要求德克特公司于9月25日14时30分到贵阳市市场监管局接受询问。德克特公司拒绝签字，市监管局将该通知书留存在申请人办公区。事后直至案件调查终结，德克特公司仍未前往市监管局处接受询问。2019年12月9日，贵阳市监管局作出筑市监告〔2019〕13号《贵阳市市场监督管理局行政处罚听证告知书》，告知德克特公司贵阳市监管局作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知申请人依据相关规定进行陈述、申辩、听证的权利，德克特公司于2019年12月9日签收该《告知书》后，未在法定期限内提出陈述、申辩和听证。因该案案情复杂，不能在90日内作出处理决定，市监管局于2019年12月2日根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条的规定，决定对该案办理期限延长至2020年1月6日。2019年12月25日，市监管局作出筑市监处[2019]13号《贵阳市市场监督管理局行政处罚决定书》，该决定书载明：“本局认为：当事人为了宣传合作办学班优势吸引生源，自行设计、制作、发布广告，宣传‘德克特作为西南规模最大的软件外包服务基地’、‘德克特优势：专业对口就业率最高’、‘是西南规模最大的高科技产学研一体化基地’，广告含‘最大’、‘最高’等禁止性用语，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条‘广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语’之规定，构成发布含禁止性用语广告的违法行为，对其依法应予行政处罚。根据执法人员调查的情况，当事人发布违法广告后，选择入读校企合作班，向当事人交培训费的学生多达586人，当事人收取的培训费总额高达8762400元。鉴于当事人的违法行为涉及人员多，金额巨大，危害后果严重，且存在故意隐瞒事实，拒绝提供违法行为证据的情节，对其应从重处罚。故根据《中华人民共和国广告法》第五十七条‘有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的’之规定，本局决定责令当事人停止发布广告，并对其处罚如下：罚款玖拾万元整（900000.00元）。”德克特公司不服市监管局作出的案涉处罚决定，向贵州省市场监督管理局申请行政复议，贵州省市场监督管理局于2020年1月19日接到德克特公司提交的行政复议申请后，根据黔府发[2009]22号《省人民政府关于开展行政复议委员会试点工作的方案的通知》及黔府办发[2015]28号《省人民政府办公厅关于进一步深化行政复议委员会试点工作的通知》的规定，将有关证据材料移送省政府集中进行行政复议审查。省政府于2020年2月6日作出黔府行复受字[2020]14号《行政复议申请受理通知书》及《提出行政复议答复通知书》，并依法送达双方当事人。2020年2月20日，市监管局向省政府提交《行政复议答复书》，同年3月9日，省政府作出黔府行复决字[2020]14号《贵州省人民政府行政复议决定书》，决定维持市监管局作出的案涉处罚决定书并依法送达双方当事人。德克特公司不服，遂诉至一审法院，诉请一、撤销市监管局作出的筑市监处[2019]13号《行政处罚决定书》；二、撤销省政府作出的黔府行复决字[2020]14号《贵州省人民政府行政复议决定书》；三、本案诉讼费用由贵阳市市场监督管理局、贵州省人民政府承担。
一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”之规定，市监管局具有对本辖区内违反《中华人民共和国广告法》有关规定的违法行为进行查处的法定职权，其是本案适格被告。省人民政府作为其辖区内集中行使贵州市场监督管理局行政复议职权的行政机关，其行政复议维持了市监管局作出的案涉行政处罚决定，亦是本案适格共同被告。本案中，德克特公司在与贵阳市合作办学过程中，设计制作的封面为“贵阳市职业技术学院Ｄｉｒｅｃｔ特色专业项目班级中加合作班报道指南”宣传印制品用于招生宣传使用。上述宣传材料中包含“作为西南规模最大的软件外包服务基地”、德克特优势部分有“专业对口就业率最高”等文字内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；”的相关禁止性规定，违法事实清楚。市监管局依职权对上述行为进行调查、询问，并依法向德克特公司送达责令改正通知书、询问通知书、行政处罚听证告知书，充分保证德克特公司陈述、申辩和听证的权利，程序并无明显不当。德克特公司违法行为涉及人员多，金额巨大，危害后果严重，且存在故意隐瞒事实，拒绝提供违法行为证据的情节，市监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”之规定，作出筑市监处［2019］13号《行政处罚决定书》，对德克特公司处以90万元罚款。该处罚金额处于法定处罚幅度范围之内。结合德克特公司的违法情节及配合调查情况，市监管局将罚款金额确定为90万元并未超过其行使行政自由裁量权的合理范围。基于以上几点，市监管局作出案涉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，处罚程序及结果并无明显不当。
省政府在收到德克特公司所提的行政复议申请后，在法定期限内受理该行政复议案件。依法向市监管局送达了《贵州省人民政府提出行政复议答复通知书》，结合复议双方所提交的证据材料，在法定复议期限内做出了黔府行复决字[2020]14号《贵州省人民政府行政复议决定书》并依法有效送达了复议当事人。整个行政复议程序符合法律规定，并无不当。
综上，市监管局作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，处罚金额并无明显不当。省政府作出案涉复议决定维持的原行政行为，实体处理及复议程序均无不当。故一审法院对德克特公司诉请撤销案涉行政处罚决定及行政复议决定的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”之规定，判决驳回重庆德克特信息技术有限公司贵州分公司的诉讼请求。案件受理费50元由重庆德克特信息技术有限公司贵州分公司负担。
一审宣判后，德克特公司不服，向本院提起上诉，请求：1.判令撤销一审行政判决，并改判撤销贵阳市市场监督管理局筑市监处[2019]13号行政处罚决定、贵州省人民政府黔府行复决字[2020]14号行政复议决定；2.一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。1.德克特公司不是适格的被处罚对象。德克特公司与贵阳职业技术学院之间是委托代理关系，贵阳职业技术学院有招生资质，案涉的学生属于贵阳职业技术学院计划内招生，是由贵阳职业技术学院统一向学生发放录取通知书；德克特对外招生，并没有以自己的名义招生，因此作为对外宣传的主体贵阳职业技术学院应当承担一切民事和行政责任，行政机关处罚的对象也应当是贵阳职业技术学院。2.德克特公司的宣传行为并非涉及金额巨大、危害后果严重。德克特公司仅仅只印刷了几份宣传资料，并没有向学院信息科学系新生做全面宣传，也没有在学院校园内做专门宣传，仅在上诉人办公场所走廊张贴，宣传范围非常有限，影响力小。仅有5名学生认可录取通知书夹带宣传手册，而学院招生处工作人员也未指认录取通知书里面夹带了宣传资料；通过5名学生的笔录，是不能够推定德克特公司向586名学生发放了宣传资料的；贵阳市市场监督管理局并没有提供案涉金额的原始凭证；德克特的宣传并没有造成严重的社会危害性，也没有严重影响社会秩序，更没有直接影响学生的正常毕业和就业。3.德克特公司并没有故意隐瞒事实，拒不接受询问、拒不提供证据等情形，德克特公司拒绝签字，并不影响贵阳市市场监督管理局调查核实情况，不能仅以拒绝签字就认定为拒绝配合调查进而加重惩罚。4.贵阳市市场监督管理局行政处罚程序违法。（1）向证明人询问时应当个别进行，然而贵阳市市场监督管局对李勇、黄顺芬的询问笔录是在2019年9月23日15时至15时15分，同一时间、地点，同样的办案人员对不同证人进行询问，违背了个别进行原则，程序严重违法。（2）贵阳市市场监督管理局在认定德克特公司的宣传受影响学生数量及收费情况时并没有事实依据，没有调查原始资料及财务凭证，仅仅依据的是与德克特存在利害关系的贵阳职业技术学院提供的数据和《情况说明》，同时贵阳职业技术学院与德克特之间有直接利害关系，存在利益冲突，其提供的证据证明力不足，不能作为直接证据采纳使用。（3）行政机关并没有依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，在行政处罚之前告知行政处罚的理由和根据，贵阳市市场监督管理局作出的《行政处罚听证告知书》中仅告知依据《中华人民共和国广告法》对德克特公司处罚90万元，但并没有告知为何对德克特公司从重处罚，依据的标准和情节都不清楚。二、一审法院适用法律错误。1.本案中的学生不属于《中华人民共和国广告法》中的消费者范畴，不应适用《中华人民共和国广告法》。教学的学生与《中华人民共和国广告法》中购买、使用商品或者接受服务的消费者有本质的区别。2.德克特公司的宣传内容“德克特作为西南规模最大的软件外包服务基地”、“专业对口就业率最高”、“是西南规模最大的高科技产学研一体化基地”等，从文字内容及具体语境来看，并没有直接指向商品及服务，而是企业对相关情况的介绍，没有对校企合作班进行宣传，不符合商业广告的特征。3.从宣传时间上，仅在2017年8月至9月之间进行，并没有长时间进行，使用的宣传方式也仅仅是口头宣传和使用宣传册，并没有在全校范围内造成重大影响，更没有在社会范围内造成重大影响，在后果上，也没有给学生造成重大损害后果。4.德克特公司的违法行为已经超过了两年，不应当再进行处罚。行政处罚法第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。德克特公司是在2017年8月进行宣传的，贵阳市市场监督管理局对德克特公司进行行政处罚的时间是2019年12月，已经超过了2年，不应当再进行处罚。5.该处罚程序违法，其行政行为应予撤销。6.本案高达90万元的处罚上限致使德克特公司陷入经营严重困难的境地，导致执法手段与目的之间的失衡。
被上诉人市监管局、省政府在二审法定期间内未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，从双方当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、德克特公司是否应为本案的行政处罚的对象。二、贵阳市市场监督管理局作出的处罚决定是否程序违法、处罚标准是否适当。三、本案行政违法行为是否过了追究时效。
德克特公司是否为行政处罚对象的问题。本案处罚的违法行为系使用禁止性用语进行夸大宣传即德克特公司使用“最大”“最高”等禁止性用词夸大宣传其经营的“direct项目班”，其对应的处罚对象为广告的制作者和宣传者。从查明的事实来看，德克特公司系案涉广告宣传单的制作者，德克特公司对该事实也予以认可，同时德克特公司与贵阳职业技术学院签订的校企合作协议也明确约定了由德克特公司负责市场宣传，因此德克特公司作为广告的制作者和宣传者必然是行政处罚的对象，贵阳市市场监督管理局对其作出行政处罚，符合法律规定。至于贵阳职业技术学院是否是处罚对象的问题，不在本案审理范围之内。另外，对于德克特公司提出的本案中的学生不是广告法中的消费者的问题，根据“direct项目班”招生情况，贵阳市职业技术学院学生在统一招考入校后，在德克特公司进行口头、张贴广告等形式进行宣传后，自主选择是否参加该项目班，并为此支付费用，其符合购买商品或者接受服务对象的构成要件，本案中的学生显然是接受教育服务的对象，应当视为广告法中的消费者。
关于贵阳市市场监督管理局作出处罚决定程序是否违法、处罚力度是否恰当的问题。
1.德克特公司提出对李勇、黄顺芬的询问笔录是在同一时间、同一地点进行的，但李勇和黄顺芬事后提交书面《情况说明》均表示，系单独接受询问，故德克特公司的该上诉理由与事实不符，不予采纳。2.对于德克特公司提出的没有调查原始资料及财务凭证的问题，贵阳市市场监督管理局在认定涉案人数和收费情况时，依据贵阳职业技术学院出具的《情况说明》并不违反法律规定，本案德克特公司在招生时系与贵阳职业技术学院合作，贵阳职业技术学院对招生情况十分清楚，其出具的《情况说明》已经能够证明待证事实，能够达到证明目的，因此德克特公司的该上诉理由不成立，不予支持。3.关于贵阳市市场监督管理处罚力度是否恰当的问题。从查明的事实看，德克特公司称其只张贴了几张宣传资料其并没有向新生做全面宣传，但事实上，发布广告均有受众，而德克特公司张贴广告的受众就是贵阳职业技术学院新生，其发布广告的意图、影响已经达到。同时，是否情节严重，不仅要考虑手段，也要考虑其造成的后果。本院认为，对于教育领域，更应当严格按照法律法规进行，本案广告受众都是莘莘学子，事关每一个学生以及学生背后的家庭，影响广泛，从五名调查的学生证言来看，均是在德克特公司大力宣传下，选择参加“direct项目班”，涉及人员多，金额巨大，且上诉人对被上诉人的调查态度消极，在此基础上贵阳市市场监督管理局认为德克特公司的违法宣传情节严重并从重作出90万元的处罚，没有超出法律规定的范围，并无不当。
三、本案行政违法行为是否过了追究时效。
《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”，本案德克特公司在贵阳市市场监督管理局立案调查时，该广告仍处于张贴状态，其违法行为为继续状态，因此本案行政处罚在追究时效内，故德克特公司关于本案过了追究时效的理由不能成立。
综上，市监管局作出的案涉行政处罚决定并无不当。省政府作出复议决定，实体处理及复议程序亦无不当。一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人重庆德克特信息技术有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尉一明
审判员 柏龙金
审判员 孟 婷
二〇二〇年十二月二十二日
书记员 叶 冬