【法院判例】不当使用国旗进行广告宣传的违法行为认定

【裁判要旨】

1. 条幅上宣传了二十个品牌有优惠促销的内容，在该条幅右上角印有反向中华人民共和国国旗图案，故可以认定该条幅属于广告，且性质上属于不当使用中华人民共和国国旗进行广告宣传的违法行为。当事人以独立经营者的身份，在知晓条幅内容的情况下，通过在其经营场所门头悬挂该条幅的方式，实施了宣传其商品有优惠促销的违法广告行为，应当认定为涉案条幅的广告主。

2. 国家倡导公民和组织在适宜的场合使用中华人民共和国国旗及其图案，表达爱国情感，但违法使用中华人民共和国国旗进行商业广告宣传，应当受到法律的惩戒。

【裁判文书】

北京市第二中级人民法院

行政判决书

(2021)京02行终1376号

上诉人（一审原告）北京汇通兴业科技有限公司，住所地北京市东城区和平里中街甲27号甲 369室。

法定代表人高迎华，总经理。

委托代理人李春芳，北京市信凯律师事务所律师。

委托代理人彭小烜，北京市信凯律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）北京市丰台区市场监督管理局，住所地北京市丰台区菜户营东街乙360号。

法定代表人李广隆，局长。

委托代理人曹文清，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。

委托代理人朱思睿，北京达晓律师事务所律师。

上诉人北京汇通兴业科技有限公司（以下简称汇通兴业公司）因诉北京市丰台区市场监督管理局（以下简称丰台市场监管局）行政处罚一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2021）京0106行初219号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

2020年12月28日，丰台市场监管局对汇通兴业公司作出京丰市监工罚（2020）547号《行政处罚****》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查，汇通兴业公司从事卡萨帝品牌电器的经营活动。2018年10月1日至2018年10月7日期间，汇通兴业公司与在居然之家丽泽桥店经营欧派等品牌的十九个经营者共同开展商品促销活动。为宣传该促销活动，汇通兴业公司于上述期间在经营场所门头悬挂广告条幅，内容为“十一来了，聚划算品牌联盟为您省出欧洲游”，并含有欧派、诺贝尔、塞尚、马可波罗、顾家、汉斯格雅、方太、卡萨帝、兰舍、圣象、史密斯、圣托玛斯、奥普、德莱宝、晾霸、爱依瑞斯、亚振、意风、多喜爱、丝涟二十个品牌标志，条幅右上角印有反向中华人民共和国国旗和华表图案（以下简称涉案条幅）。该条幅由欧派品牌经营者北京高氏橱柜有限公司第二十八分公司（以下简称高氏橱柜公司）负责设计并委托他人制作，汇通兴业公司未支付广告费用。汇通兴业公司的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法（2018年修订）》（以下简称《广告法》）第九条第一项的规定，属于在广告中变相使用中华人民共和国国旗的行为。鉴于汇通兴业公司案涉广告发布时间短，并未造成严重危害后果，社会危害性较小，因此决定对汇通兴业公司减轻处罚。故依据《广告法》第五十七条第一项的规定，责令汇通兴业公司停止发布违法广告，并作出罚款10万元的行政处罚。

汇通兴业公司向一审法院诉称，被诉处罚决定认定事实错误，适用依据错误，应当予以撤销，理由如下：一、根据《广告法》第二条的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。汇通兴业公司悬挂涉案条幅并未支付任何广告费用，因此悬挂的涉案条幅不符合广告成立的基本要件，丰台市场监管局认定涉案条幅为广告，属于事实认定错误。二、即使汇通兴业公司悬挂的涉案条幅为广告，但汇通兴业公司已于悬挂当日撤下，应属于轻微违法并及时予以纠正的行为，丰台市场监管局应当对汇通兴业公司免予处罚。三、丰台市场监管局作出的被诉处罚决定与政府积极扶持中小企业的精神相违背。综上，请求人民法院依法撤销被诉处罚决定，本案诉讼费由丰台市场监管局承担。

丰台市场监管局辩称，丰台市场监管局作为辖区内市场监督管理部门，依法负责实施辖区广告监督管理工作，具有对广告领域的违法行为进行查处的法定职责。本案中，汇通兴业公司在居然之家丽泽桥店经营场所门头悬挂条幅广告，该条幅右上角印有反向中华人民共和国国旗图案。汇通兴业公司作为《聚划算品牌联盟品连计划》的成员，系作为独立经营者使用违法广告进行其经营活动的宣传。带有汇通兴业公司所经营品牌标识的条幅广告系基于《聚划算品牌联盟品连计划》，由高氏橱柜公司设计制作，并在汇通兴业公司经营场所门头悬挂，应认定汇通兴业公司系案涉广告的广告主。汇通兴业公司的行为属于违反《广告法》第九条第一项的行为。鉴于汇通兴业公司案涉广告发布时间短，并未造成严重危害后果，社会危害性较小，丰台市场监管局决定对汇通兴业公司减轻处罚。故丰台市场监管局依据《广告法》第五十七条第一项的规定，责令汇通兴业公司停止发布违法广告，并作出罚款10万元的行政处罚，事实清楚，适用法律正确，量罚适当。同时，丰台市场监管局充分保障了汇通兴业公司的陈述、申辩及要求举行听证的权利，且丰台市场监管局在办理案件过程中依法履行了立案、调查、延期审批等程序，故丰台市场监管局作出被诉处罚决定符合法定程序。综上，汇通兴业公司的诉讼理由不能成立，请求人民法院依法驳回汇通兴业公司的诉讼请求。

2021年6月30日，一审法院作出（2021）京0106行初219号行政判决认为，根据《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，丰台市场监管局作为丰台区域内市场监督管理机关，具有对辖区内广告领域违法行为依法进行查处的行政职权。

《广告法》第二条第一款及第二款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者****组织。该法第九条第一项规定，广告不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽。该法第五十七条第一项规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

本案中，涉案条幅系基于《聚划算品牌联盟品连计划》，为开展促销活动而由高氏橱柜公司设计并制作的。该条幅宣传了聚划算品牌联盟二十个品牌有优惠促销的内容，在该条幅右上角印有反向中华人民共和国国旗图案，故可以认定该条幅属于广告，且性质上属于不当使用中华人民共和国国旗进行广告宣传的违法行为。聚划算品牌联盟系一个临时组织，汇通兴业公司作为该《聚划算品牌联盟品连计划》的成员，以独立经营者的身份，在知晓涉案条幅内容的情况下，通过在其居然之家经营场所门头悬挂涉案条幅的方式，实施了宣传其商品有优惠促销的违法广告行为，应当认定为涉案条幅的广告主。国家倡导公民和组织在适宜的场合使用中华人民共和国国旗及其图案，表达爱国情感，但违法使用中华人民共和国国旗进行商业广告宣传，应当受到法律的惩戒。因此，丰台市场监管局认定汇通兴业公司作为广告主，实施了在广告中变相使用中华人民共和国国旗的行为，并鉴于汇通兴业公司发布涉案条幅时间短、并未造成严重违法后果、社会危害性较小的情节，依据《广告法》第五十七条第一项的规定，责令其停止发布违法广告，并对其处以罚款10万元，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。同时，丰台市场监管局在发现违法线索后，履行了立案、调查取证、告知权利义务、举行听证、作出决定、送达等法定程序，并严格执行延长办案期限等审批手续，程序合法。故被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，量罚并无不当。汇通兴业公司要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了汇通兴业公司的诉讼请求。

汇通兴业公司不服一审判决，上诉至本院，认为：1.一审判决认定事实不清，汇通兴业公司违法事实不存在，丰台市场监管局未能全面、客观、公正地调查，收集证据，不能形成有效的证据链；2.丰台市场监管局违反法定程序；3.一审判决适用法律错误。请求撤销一审行政判决，改判支持汇通兴业公司一审诉讼请求。

丰台市场监管局同意一审判决，请求予以维持。

在一审审理期间，丰台市场监管局在法定期限内向一审法院提交了如下证据：

1.立案审批表；

2.被诉处罚决定及送达回证、关于被诉政处罚决定的更正及送达凭证；

3.行政处罚听证告知书及送达回证；

4.听证****、邮寄单据及邮件详情单；

5.听证申请书、申辩书及授权委托书；

6.听证笔录及听证材料登记表；

7.听证报告；

8.首次询问告知书、限期提供材料****及送达回证；

9.汇通兴业公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书及代理人身份证复印件、汇通兴业公司所属丰台第一分公司营业执照；

10.居然之家招商合同〈2018版〉及发票；

11.授权书；

12.现场照片；

13.北京居然之家购物中心有限公司（以下简称居然之家）营业执照复印件、《居然之家购物中心商户促销活动审批流程》《情况说明》《聚划算10.1-10.7联盟活动方案》《聚划算品牌联盟品连计划》；

14.对崔某某的询问笔录；

15.对崔某1的询问笔录；

16.现场笔录；

17.当事人送达地址确认书；

18.案件来源登记表；

19.案件调查终结报告；

20.行政处罚建议书（草拟）；

21.行政处罚案件有关事项审批表；

22.行政处理决定审批表；

23.案件审核表；

24.局长办公会案件审定会议纪要。

丰台市场监管局以《广告法》第六条、第九条及第五十七条，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条、第七条、第十七条、第五十一条以及第五十七条作为法律依据。

在一审审理期间，汇通兴业公司在法定期限内向一审法院提交了如下证据：

1.被诉处罚决定；

2.涉案条幅照片。

一审法院对上述经质证的证据材料作如下确认，汇通兴业公司及丰台市场监管局的全部证据，具备真实性、合法性和与本案的关联性，予以采信。但汇通兴业公司证据的证明目的不成立，丰台市场监管局证据的证明目的成立。

一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定，汇通兴业公司提交的证据1、丰台市场监管局提交的证据2中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为的载体，不作为证据评价；一审法院对丰台市场监管局、汇通兴业公司在一审诉讼期间提交的****证据所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。

根据上述被认定合法有效的证据，本院查明事实如下：

丰台市场监管局在对北京利丰家具制造有限公司第十三销售分公司立案调查中发现，该公司在居然之家丽泽桥店其营业场所门头上方悬挂了“十一来了，聚划算品牌联盟为您省出欧洲游！”的条幅，条幅广告宣传中变相使用了中华人民共和国国旗图案。因参与该条幅宣传的品牌有汇通兴业公司销售的卡萨帝品牌，故汇通兴业公司的上述行为亦涉嫌违反《广告法》第九条第一项的规定。

为查明案件事实，丰台市场监管局向居然之家调取了《居然之家购物中心商户促销活动审批流程》、高氏橱柜公司崔某2向居然之家提交的《聚划算10.1-10.7联盟活动方案》及《聚划算品牌联盟品连计划》、居然之家出具的《情况说明》。《聚划算品牌联盟品连计划》系2018年9月10日由丽泽居然聚划算联盟组委会制作，该计划载明，参与品牌包括欧派、诺贝尔、塞尚、马可波罗、顾家、汉斯格雅、方太、卡萨帝、兰舍、圣象、史密斯、圣托玛斯、奥普、德莱宝、晾霸、爱依瑞斯、亚振、意风、多喜爱、丝涟，联盟运行政策包括互相推荐客户、品牌带单奖励机制、每个品牌每月最低带单数、联盟退出机制、对消费者提供联盟内优惠等，联盟各品牌经营者代表以投票方式选出欧派品牌经营者代表崔某2，全权负责后期活动方案策划，各品牌经营者代表均在该品连计划上签字确认。《聚划算10.1-10.7联盟活动方案》载明，活动主题为“十一来了”，副标题为“国庆扫货，省出欧洲游”，时间为10月1日至10月7日，地点为居然之家丽泽桥店，需要物料包括门头条幅、联盟卡、宣传单页等，活动内容包括活动期间进店有礼、打折及代金券、联单礼赠等内容。《居然之家购物中心商户促销活动审批流程》规定，商户将活动方案提交管理员处审查，列明活动的标题、活动时间、活动内容等，活动物料由商户自行出资设计制作。居然之家出具的《情况说明》载明：崔某2于2018年9月28日向居然之家提交《聚划算10.1-10.7联盟活动方案》，申请由二十家品牌经营者组成聚划算品牌联盟，于2018年10月1日至10月7日期间，在居然之家丽泽桥店开展联盟活动。为烘托此次活动期间气氛，二十家品牌经营者在各自门店上方悬挂“十一来了，聚划算品牌联盟为您省出欧洲游！”的条幅，条幅由商户自行设计制作。居然之家依据审批流程，经业务部负责人审批同意后交崔某2执行此次联盟活动。“十一”期间，居然之家丽泽桥店工作人员检查发现欧派、诺贝尔、奥普、德莱宝、方太、卡萨帝、顾家、丝涟、多喜爱、爱依瑞斯、意风的品牌经营者悬挂了涉案条幅，但其余品牌经营者悬挂涉案条幅的情况未确定。

2019年3月28日，丰台市场监管局决定对汇通兴业公司涉嫌在广告中变相使用中华人民共和国国旗的违法行为立案调查。2019年4月1日、12月6日，丰台市场监管局至汇通兴业公司在居然之家丽泽桥店的营业场所进行现场检查并拍照、制作笔录。经查，汇通兴业公司门头未见涉案条幅。汇通兴业公司向丰台市场监管局提交了其营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书及代理人崔某1身份证复印件、居然之家招商合同〈2018版〉、发票及授权书等材料。丰台市场监管局对汇通兴业公司代理人崔某1进行询问并制作笔录。崔某1陈述，汇通兴业公司销售卡萨帝品牌电器，为提高销售额，汇通兴业公司与居然之家丽泽桥店另外十九个品牌经营者达成了《聚划算品牌联盟品连计划》，参与的品牌通过互相推荐客户、建立奖惩制度、开展联盟内优惠等措施，增加销售额，二十家品牌经营者代表共同在《聚划算品牌联盟品连计划》上签字确认，经营欧派品牌的高氏橱柜公司崔某2经投票被选为代表负责联盟活动，此次十一期间联盟促销优惠活动经居然之家批准后开展，聚划算品牌联盟成立后，参与联盟的各品牌经营者仅讨论进行何种活动，后期活动方案策划及具体实施均按照品连计划约定由高氏橱柜公司崔某2全权负责，此次促销活动除条幅宣传外，未采取****宣传方式，涉案条幅系崔某2设计制作的，汇通兴业公司未支付任何费用，涉案条幅制作完成后，参与品连计划的二十家品牌经营者均有同样的条幅用于宣传，汇通兴业公司于2018年10月1日自高氏橱柜公司门店处取回后，悬挂于汇通兴业公司经营场所门头上，并于2018年10月7日撤掉。

2019年4月22日，丰台市场监管局对高氏橱柜公司崔某某进行询问并制作笔录。崔某某陈述，其系高氏橱柜公司店长，对外使用崔某2的名字进行日常活动，高氏橱柜公司经营欧派品牌，为提高销售额，高氏橱柜公司与居然之家丽泽桥店另外十九个品牌经营者达成了《聚划算品牌联盟品连计划》，成立临时组织丽泽居然聚划算联盟组委会，参与的品牌通过互相推荐客户、建立奖惩制度、开展联盟内优惠等措施，增加销售额，联盟以投票方式选其本人作为代表全权负责联盟活动，其负责的主要内容为《聚划算10.1-10.7联盟活动方案》的起草、活动需要的物料采购、宣传条幅的设计及制作等工作，二十家品牌经营者均分别至居然之家办公室签字确认了《聚划算品牌联盟品连计划》，《聚划算10.1-10.7联盟活动方案》系其本人起草，但活动方案内容，****十九家品牌经营者均清楚，此次活动通过条幅的方式进行宣传，活动内容主要为购物赠送礼品和抽奖，其设计了此次活动的涉案条幅并交由一小广告人制作，此次活动共制作涉案条幅二十条并制作了联盟卡，花费共计1800元，联盟活动方案中提到的****宣传形式均因时间紧未予以落实，另外十九家品牌经营者均于2018年“十一”前夕领取了涉案条幅，其曾于2018年10月1日至2018年10月7日在其公司门店大门上方悬挂涉案条幅，但****十九家品牌经营者是否悬挂了涉案条幅，其不清楚，二十家品牌经营者通过此次广告宣传系为达到在“十一”期间进行一次促销活动的目的。

因案情复杂、涉及相关单位及人员较多，丰台市场监管局于2019年6月26日、2019年7月8日、2019年10月14日、2019年12月23日、2020年6月22日，经审批延长案件办理期限。

2020年9月3日，丰台市场监管局作出行政处罚听证告知书并送达汇通兴业公司，告知汇通兴业公司拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并同时告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利。

2020年11月13日，经汇通兴业公司申请，丰台市场监管局作出听证****，告知汇通兴业公司听证的时间、地点及人员等内容。2020年11月27日，丰台市场监管局举行听证会并制作了听证笔录及听证报告。2020年12月28日，丰台市场监管局对汇通兴业公司作出被诉处罚决定，内容如前所述。汇通兴业公司收到被诉处罚决定后不服，遂直接提起本诉讼。

本院认为，本案各方当事人对丰台市场监管局作为丰台区域内市场监督管理机关，具有对辖区内广告领域违法行为依法进行查处的行政职权均无异议。本院经审查亦予以认可，不再赘述。一审法院对本案争议焦点的归纳及认定结论并无不当，本院予以认可，鉴于一审法院对其认定已予充分论述，本院不再赘述。本案中，丰台市场监管局经过调查后，确认汇通兴业公司具有违反《广告法》第九条“广告不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽”规定的违法行为，依法作出的被诉处罚决定，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、量罚适当、程序合法。一审法院判决驳回汇通兴业公司的诉讼请求是正确的，本院依法应予维持。汇通兴业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各五十元，均由北京汇通兴业科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　周建忠

审判员　　刘彩霞

审判员　　杨　波

二Ｏ二一年九月二十七日

书记员　　蒋园园

书记员　　范　维