【高院判例】组织现场讲座过程中播放的视频宣传依法不应认定为广告_广告案例

【高院判例】组织现场讲座过程中播放的视频宣传依法不应认定为广告

【裁判要旨】

根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行管理机关管辖”的规定，违法广告行为须通过广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介和形式进行，本案申请人组织现场讲座形式宣传商品的行为依法不应认定为广告行为。

【裁判文书】

福建省高级人民法院

行政裁定书

（2020）闽行申355号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）王海军，男，1986年8月14日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托代理人倪友贤，福建万天律师事务所律师。

委托代理人曾敏杰，福建万天律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）大田县市场监督管理局，住所地福建省大田县均溪镇福田路218号。

法定代表人林春忠，局长。

再审申请人王海军因诉大田县市场监督管理局工商行政处罚一案，不服三明市中级人民法院（2020）闽04行终42号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人王海军向本院申请再审，请求对本案提起再审，依法改判支持申请人的一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由被申请人承担。主要理由是：一、被申请人行政处罚的当事人主体不适格。被申请人将申请人列为行政处罚的当事人是错误的，应以个体工商户营业执照上登记的字号为主体。原二审判决一方面认定可以处罚个人，一方面又认为应以“大田县红瑞保健服务馆”作为原告起诉，自相矛盾。二、被申请人作出被诉处罚决定严重违反法定程序。被申请人听证告知书的发送对象是“大田县红瑞保健服务馆”，并不是申请人个人，应视为未向申请人个人作出听证告知书，剥夺了申请人依法参加听证的合法权利。三、被申请人作出被诉处罚决定认定事实不清。被申请人提供的现场照片不具备客观真实性，仅凭申请人的询问笔录不能形成认定虚假宣传事实的有效证据链。被申请人没有证据证明胶原蛋白肽功效是否虚假，即使申请人宣传胶原蛋白肽的事实成立，也不能认定为虚假宣传。四、被申请人适用法律错误。申请人的讲座宣传属于广告的一种形式，应适用《中华人民共和国广告法》，被申请人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定进行行政处罚是错误的。

本院经审查认为，自2018年6月起，申请人王海军以组织现场讲座形式，在其营业场所通过口头说明、播放视频等方式，介绍其销售的产品、保健品的功能效果、用户评价和曾获荣誉等。在播放的视频中宣称，对于“国肽”牌胶原蛋白肽，“国肽生物经过临床实践证实，对普通的心脑血管病、骨头类疾病、胃肠道疾病以及各种常年吃药吃不好的、常年医治无效的疾病都有很好的效果”、“是国家机关服务产品，国家主要机关单位、国家运动员、国家12部委都在使用这个产品”等，在介绍“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊时，播放的视频宣称“具有降血脂、降血糖、治疗糖尿病、提高机体免疫力、抑制癌细胞、防治肿瘤等作用”等，在介绍沙棘配方羊奶粉时，播放的视频宣称“沙棘是唯一可以通过人体四个经络、预防治疗人类疾病最全面的药食同源植物”等。经查实，“国肽”牌胶原蛋白肽系蛋白固体饮料，属于普通食品，“佳尔乐”牌蜂胶软胶囊是增强免疫力的保健食品，沙棘配方羊奶粉系调制乳粉。前述事实，有被申请人在本案诉讼中提供的经申请人现场签字确认的现场笔录和现场检查照片、向消费者播放的宣传视频及其截图、商品橱窗展示柜的产品及标签、进货销售记录及调查询问笔录等各类证据共同予以证明。申请人关于被诉处罚决定认定事实不清的主张，依法不能成立。

申请人宣称其上述产品具有治疗疾病等功效，与实际不符，且促使老年消费者高价购买，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，被申请人依照该法第二十条第一款和第二十五条的规定，责令申请人停止违法行为，处罚款20万元，适用法律正确，量罚适当。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行管理机关管辖”的规定，违法广告行为须通过广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介和形式进行，本案申请人组织现场讲座形式宣传商品的行为依法不应认定为广告行为，申请人关于本案应适用《中华人民共和国广告法》、被申请人适用法律错误的主张，没有法律依据。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”《个体工商户条例》第二条第一款规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”由此可见，个体工商户是经依法登记从事工商业经营的公民，本案行政处罚的法律责任承担者应为申请人王海军。被诉处罚决定书将申请人王海军列为行政处罚的当事人并注明其个体工商户名称“大田县红瑞保健服务馆”，于法有据。虽然被申请人《行政处罚听证告知书》所载发送对象为“大田县红瑞保健服务馆”，但申请人王海军作为当事人参加了行政处罚全过程，且其是本案行政处罚法律责任承担者，其本人签收了该听证告知书，其知情、陈述、申辩和听证权利已经依法得以保障，但其逾期未提出陈述、申辩，亦未要求听证。申请人关于其不是适格的行政处罚当事人主体、其听证合法权利被剥夺、被诉处罚决定严重违反法定程序的主张，依法不予支持。

综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，量罚适当，申请人关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求不能成立。原一审关于撤销被诉处罚决定的判决适用法律有误，原二审判决予以撤销，改判驳回申请人的诉讼请求，并无不当。申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回王海军的再审申请。

审　判　长　　林爱钦

审　判　员　　余鸿鹏

代理审判员　　黄吉明

二〇二〇年十二月二十一日

法官　助理　　王　丹

书　记　员　　张思薇