《广告法》的理解执行难点15：疫苗广告与直播

谢旭阳

《药品管理法》规定“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”疫苗即为生物制品类药品，《疫苗管理法》规定“本法所称疫苗，是指为预防、控制疾病的发生、流行，用于人体免疫接种的预防性生物制品，包括免疫规划疫苗和非免疫规划疫苗。”“本法未作规定的，适用《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国传染病防治法》等法律、行政法规的规定。”

疫苗属于一类特殊的药品。《药品管理法》规定“疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。”故而也不会在国家药监局公布的非处方药品目录之列。《疫苗管理法》规定“国家免疫规划疫苗由国务院卫生健康主管部门会同国务院财政部门等组织集中招标或者统一谈判，形成并公布中标价格或者成交价格，各省、自治区、直辖市实行统一采购。国家免疫规划疫苗以外的其他免疫规划疫苗、非免疫规划疫苗由各省、自治区、直辖市通过省级公共资源交易平台组织采购。”并规定疫苗接种单位应当取得医疗机构执业许可证并具有经过县级人民政府卫生健康主管部门组织的预防接种专业培训并考核合格的医师、护士或者乡村医生，疫苗接种必须由医疗卫生人员实施。由此可以确定疫苗在药品的管理方面是归类于处方药类别的，但稍有点遗憾的是——笔者没能查证到疫苗、生物制品属于处方药或者按照处方药管理的明示的法律规范规定，只能从疫苗的管理惯例与非处方药目录没有收录疫苗角度去确认。

疫苗广告管理的思考

至于疫苗广告的管理，首先，《疫苗管理法》对于疫苗的广告营销宣传没有做出规制，《药品管理法》规定疫苗、血液制品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。这一规定的反面解释，即疫苗是可以通过网络之外的其他渠道销售的，也即明确了疫苗并非法律行政法规规定禁止销售的产品，因此，疫苗广告不应属于《广告法》第三十七条规定禁止发布广告的产品范畴。

其次，《广告法》第十五条规定“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。”《药品管理法》规定疫苗为国家实行特殊管理的药品之一，并且与血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品并列规定。这里有个问题——就是《药品管理法》确定的“国家实行特殊管理的药品”是否属于《广告法》禁止发布广告的“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品”？虽然“特殊管理的药品”与“特殊药品”二者都是具有特殊性的，但这二者的界定角度还是有明显不同的，“特殊药品”是从药品自身的特殊属性出发所做的界定，“特殊管理的药品”则是从药品管理制度的特殊性出发所做的界定；不管是全国人大常委会法工委组织编写的《广告法释义》，还是原工商总局广告司组织编写的《广告法释义》均没有将疫苗、血液制品这二类特殊管理的药品解读理解为广告法禁止发布广告的特殊药品；并且《立法法》规定“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”，疫苗、血液制品这二类生物制品如果需要纳入《广告法》界定“特殊药品”范围予以禁止发布广告，也应当有法律规范予以明示为当，否则仅凭模糊的不完全例举规定，是难以让社会大众所了解、知晓、遵守的。

现行法律规制条件下，以《广告法》禁制的“特殊药品”理由禁止疫苗广告发布并非适当，因为疫苗关系到公众的生命健康，公众需要疫苗预防疾病方面的信息，广告也是一种信息来源，而在严格执行由具有医疗机构执业许可证的医疗卫生机构的执业医疗卫生人员实施疫苗接种的情形下，发布正确疫苗广告的社会危害性应该是不存在的，也不至于误导公众的，因为最终都是由医疗卫生机构的医疗卫生人员把关的。但不管如何，《广告法》第十五条规定的“特殊药品”不完全例举立法的正式解读，还需要有权机关予以明晰。现在疫苗广告的各地实际执行，是按照处方药广告管理制度执行的，即只允许在卫生健康委和国家药监局共同指定的医学、药学专业刊物上作广告，在其他传播媒介其他场合发布疫苗广告即是违法的。

《疫苗管理法》规定，接种免疫规划疫苗不得收取任何费用，接种非免疫规划疫苗，除收取疫苗费用外，还可以收取接种服务费；因而，免疫规划疫苗如有广告，也应该是非商业广告，基本属于疾控机构、医疗卫生机构的信息公开范畴，非免疫规划疫苗因为在疫苗费用之外还可以收取接种服务费，也有营利的机会，故此其商业广告是存在的，现实中也是疫苗生产厂家通过卫生健康委和国家药监局共同指定的医学、药学专业刊物面向疾控机构等有权参加采购疫苗的机构与人员发布的。《基本医疗卫生与健康促进法》规定“基本医疗卫生服务包括基本公共卫生服务和基本医疗服务。基本公共卫生服务由国家免费提供。”“居民有依法接种免疫规划疫苗的权利和义务。政府向居民免费提供免疫规划疫苗。”据此规定，接种免疫规划疫苗属于基本公共卫生服务活动，接种非免疫规划疫苗也不属于医疗机构诊疗活动范畴，因为《医疗机构管理条例实施细则》更明确规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”不管是接种免疫规划疫苗还是非免疫规划疫苗，明显不属于《医疗机构管理条例实施细则》界定“诊疗活动”范畴。这也就意味着，虽然疫苗营销广告属于处方药广告，但接种疫苗的广告不属于介绍医疗机构、医疗服务的医疗广告。

疫苗直播推广的思考

近年随着网络直播的兴起，也出现了有关疫苗的网络直播行为。据笔者观察到的疫苗网络直播有二种模式。一种是通过网络直播销售（预售）或者变相销售（预售）疫苗，曾经有过一位明星在自己的直播间向粉丝披露自己洽谈购买九价疫苗的进展情况，准备购买一批疫苗供应给粉丝，这种情形如果属实，就明显触犯《药品管理法》第六十一条第二款疫苗、血液制品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售的禁止性规定。这种直播推广疫苗的模式如果成功的话，可以肯定说，此疫苗的采购、供应、配送链路出问题了。

另一种网络直播模式是第三方机构通过网络直播活动为需要接种疫苗的人员预约接种单位。这种直播活动，往往是疫苗生产厂家、疾控机构、疫苗接种单位、第三方机构四方合作才能实施，缺一不可。

疫苗生产厂家自然有营销自己所生产经营疫苗的积极性，但法律规定上不能直接供应给疫苗接种单位，更不能直接销售给需要接种人员，否则违法成本很高，可能面临吊销疫苗生产许可证及相关责任人员终身禁业的处罚；只能通过各省级公共资源交易平台组织采购渠道供应疾控机构再配送给疫苗接种单位。

疫苗接种单位也有较高的营销推广积极性，但如果未能获得疾控机构的合作，无法通过正当途径获得相应的疫苗配送；非法采购、获取疫苗也是要承担高昂的违法成本的。

第三方推广机构也有高积极性，但既不能合法合规拿到疫苗，也不能自行组织疫苗接种，否则，违法的后果也是很严重的，甚至可能涉及刑事责任。

疾控机构在这个环节中，可能是营销推广积极性最低的一方，并且往往还涉及多级疾控机构，因为按照规定采购权在省级疾控机构，通过省级公共资源交易平台组织国家免疫规划疫苗以外的其他免疫规划疫苗、非免疫规划疫苗的采购，自行配送或委托符合条件的疫苗配送单位配送疫苗。而免疫规划疫苗、非免疫规划疫苗的需求计划来自市级、县级疾控机构的上报。如非社会大众客观需要的疫苗，估计哪级疾控机构都不敢擅作主张的。

由于法律规制的严格限制，环环相扣的疫苗采购、配送机制制约，第三方机构的网络直播必须获得其他三方的协同配合才能实施。在这样的网络直播中，一方面，承担直播活动的第三方机构不可能提供、销售疫苗，因为法律规定及疫苗采购程序决定了它无法拿到所推广的疫苗，疫苗推广销售是不可能成立的；另一方面，承担直播活动的第三方机构也无资质条件提供疫苗施打服务，所能做的仅能是帮助预约相应疫苗接种单位的疫苗接种服务，而这种中介预约服务并没有法律法规规定需要资质条件，并且疫苗接种又不属于医疗诊疗服务范畴。

综上分析，笔者窃以为目前这种第三方机构组织实施的疫苗直播推广，看似涉及疫苗网络销售，也好似涉及医疗服务网络推广，然其本质应该属于直播推广疫苗接种的预约中介服务，既不涉及疫苗网络销售，也不涉及医疗服务广告推广，在现行法律规制情况下，应当归类于疫苗接种广告卫生服务的垂直细分新模式。