《未成年人网络保护条例》与广告监管_政策法规

《未成年人网络保护条例》与广告监管

谢旭阳

《未成年人网络保护条例》（以下简称《条例》）将于2024年1月1日正式实施，条例规定的未成年人网络保护的机制是齐抓共管的机制，涉及网信部门、新闻出版、电影、教育、电信、公安、民政、文化和旅游、卫生健康、市场监督管理、广播电视等有关部门。这部行政法规有五个条文明确规定市场监管机关的职责，分别是第三条的未成年人网络保护工作主要职责部门规定有市场监管部门、第八条的受理举报投诉部门规定有市场监管部门、第三十九条的对从事未成年人沉迷网络预防和干预活动的机构实施监督管理部门有市场监管部门，以及第五十三条第五十五条的执法机关有市场监管部门。

未成年人的网络保护自然少不了市场监管部门的广告监管职能，《广告法》第十条就明确规定广告不得损害未成年人的身心健康，即是广告领域对于未成年人保护的特别规定，并于其第四十条规定“在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：（一）劝诱其要求家长购买广告商品或者服务；（二）可能引发其模仿不安全行为。”《互联网广告管理办法》进一步强调重申在针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序、公众号等互联网媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。《浙江省广告管理条例》则突出游戏广告方面的未成年保护工作，明确规定游戏广告不得含有不利于未成年人身心健康的内容；游戏广告应当以显著方式标注适合的年龄段，并对控制游戏时长、频次作出合理提示或者警示，不得含有诱导、怂恿、暗示用户过度游戏的内容；网络游戏广告不得含有可将游戏装备、道具、积分等虚拟财产兑换或者变相兑换成现金、实物的内容，不得含有以随机抽取等偶然方式诱导充值获取网络游戏产品和服务的内容。

应该说，广告监管的法律法规规章对于广告方面的未成年人保护规制是做得较为到位的。但《条例》的颁布实施，仍将对广告领域的未成年人保护工作提出了一些新的规制内容与工作要求，尤其是《条例》第三章网络信息内容规范的规定：

一是《条例》第二十二条规定“任何组织和个人不得制作、复制、发布、传播含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自残自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容的网络信息。任何组织和个人不得制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情网络信息。”这个条文规定是对《未成年人保护法》第五十条规定在网络领域的重申强调。含有淫秽、色情、暴力、迷信、赌博信息的广告，《广告法》第九条第八项已经明确做了禁止规定；《反恐怖主义法》《反分裂国家法》对恐怖主义、分裂主义、极端主义做了禁止规定，如有这方面的广告信息出现也就不是市场监管部门的查处与处罚了，而是公安机关国安机关的介入了；“引诱自残自杀”信息是《未成年人保护法》及《条例》规定的违法点，这是在广告监管中需要注意新增这个内容的监测与监管，此可以归属为《广告法》第九条第十一项兜底条款的调整范畴。由于《未成年人保护法》第一百二十一条规定“违反本法第五十条、第五十一条规定的，由新闻出版、广播电视、电影、网信等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处十万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令暂停相关业务、停产停业或者吊销营业执照、吊销相关许可证，违法所得一百万元以上的，并处违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。”在对此方面广告违法行为的查处时，需要注意结合《行政处罚法》择一重罚款的规定选择适用法律规定。

二是《条例》第二十三条规定“网络产品和服务中含有可能引发或者诱导未成年人模仿不安全行为、实施违反社会公德行为、产生极端情绪、养成不良嗜好等可能影响未成年人身心健康的信息的，制作、复制、发布、传播该信息的组织和个人应当在信息展示前予以显著提示。”结合《广告法》第十条广告不得损害未成年人的身心健康及第八条“法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示”规定，在广告监管中应当注意提醒广告发布者在发布涉及此类信息的广告时，必须依照《条例》规定履行好提示义务。此外作为监管方还需要注意依照《条例》第三十条“发现本条例第二十三条第一款规定的信息未予显著提示的，应当要求网络产品和服务提供者按照本条例第二十九条的规定予以处理；对来源于境外的上述信息，应当依法通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播”的规定要求。

三是《条例》第二十四条规定“任何组织和个人不得在专门以未成年人为服务对象的网络产品和服务中制作、复制、发布、传播本条例第二十三条第一款规定的可能影响未成年人身心健康的信息。网络产品和服务提供者不得在首页首屏、弹窗、热搜等处于产品或者服务醒目位置、易引起用户关注的重点环节呈现本条例第二十三条第一款规定的可能影响未成年人身心健康的信息。”第二十五条规定“任何组织和个人不得向未成年人发送、推送或者诱骗、强迫未成年人接触含有危害或者可能影响未成年人身心健康内容的网络信息。”第二十六条规定“任何组织和个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式，对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。”第二十七条规定“任何组织和个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式，组织、教唆、胁迫、引诱、欺骗、帮助未成年人实施违法犯罪行为。”这些禁止性网络信息也是禁止在广告中出现的。如有发现，依照《条例》第三十条规定，应当要求网络产品和服务提供者按照《条例》第二十九条的规定予以处理；对来源于境外的上述信息，应当依法通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。

四是《条例》第二十四条第三款还规定“网络产品和服务提供者不得通过自动化决策方式向未成年人进行商业营销。”这个应当结合《互联网广告管理办法》规制的算法广告规定一并落实监管措施。广告是典型的商业营销手段，既然《条例》禁止通过自动化决策方式向未成年人进行商业营销，自然通过算法等自动化决策方式向未成年人发送广告也应当属于其禁止范畴的。《条例》第五十五条也明确规定“违反本条例第二十四条、第二十五条规定的，由网信、新闻出版、电影、电信、公安、文化和旅游、市场监督管理、广播电视等部门依据各自职责责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处10万元以下罚款；…”从目前市场监管总局以及市场监管总局与相关国家部委机关联合制发的规范性文件规定看，对于商业营销活动的监管，通常是由市场监管部门负责或者牵头的，并且常常是从广告监管入手的。

虽然《条例》的法律责任一章中，明文规定需要市场监管部门履行执法职责的仅在第五十三条与第五十五条体现，并且应当也仅为部分违法情形的查处职责，但其他法律责任条文中的“等部门”很难说就不包含市场监管部门，《条例》总则条文中已经明确将市场监管部门列为明示的十一个职责部门了，只是网络监管涉及的事务太复杂了，难以一一列明，而市场监管部门现在又至少承担着600部以上的法律法规规章的执行执法工作，很难说不属于“等部门”的不完全列举之中的，且网络信息宣传又是与广告监管、反不正当竞争执法、消费者权益保护密切相关的。