《广告法》的理解执行难点12：

快被遗忘的《广告管理条例》

谢旭阳

《广告管理条例》是于1987年10月26日国务院《关于发布<广告管理条例>的通知》（国发[1987]94号）颁发的行政法规，自1987年12月1日起施行，1982年2月6日国务院发布的《广告管理暂行条例》同时废止。之前《广告管理暂行条例》规定“一切企业、事业单位，为了推销商品或者提供收取费用的劳务、服务，利用报刊、广播、电影、电视刊登、播放广告，或者在公共场所设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”即《广告管理暂行条例》当时所调整规制的广告是不区分商业广告与非商业广告的，《广告管理条例》规定“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围。”同样没有作商业广告与非商业广告之区分。1994年10月27日第八届全国人大常委会第十次会议审议通过的《广告法》规定“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”这才有了商业广告的法律概念，也由此开始，广告监管进入了以商业广告为主要调整规制对象的时代。1994年《广告法》规定“本法自１９９５年２月１日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”国务院也至今没有废止《广告管理条例》，应当说《广告管理条例》仍然是部具有法律效力的行政法规，只是其与《广告法》规定不相符的规定内容，应当依照《广告法》规定执行。

根据《广告管理条例》“施行细则由国家工商行政管理局制定”之规定，当时的国家工商局于1988年1月9日以工商广字[1988]第13号文件公布《广告管理条例实施细则》，并于1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号第一次修订，2000年12月1日国家工商行政管理局令第99号第二次修订，2004年11月30日国家工商行政管理局令第18号第三次修订，2011年12月12日国家工商行政管理总局令第58号第四次修订。2016年4月29日国家工商行政管理总局令第86号公布《国家工商行政管理总局关于废止和修改部分工商行政管理规章的决定》宣布废止《广告管理条例施行细则》。也随着《广告管理条例施行细则》的废止，《广告管理条例》彻底淡出人们的视线，成为了被搁置、被遗忘的行政法规。

1994年《广告法》实施后的《广告管理条例》适用原则

早在1998年由时任国家工商局局长王众孚任主任的工商行政管理法律理解与适用丛书编辑委员会编辑的《广告法律理解与适用》（1998年9月工商出版社出版）一书，就对《广告管理条例》适用的原则作出了如下解读：

“《条例》（注：该书指称《广告管理条例》）作为行政法规的表现形式继续有效存在，但并不是说《条例》的内容都继续使用。在广告监督管理实际工作中，适用《条例》的规定，应当把握好以下基本原则：

1、凡内容与《广告法》规定不符的，以《广告法》为准。比如关于烟草广告的规定，《条例》与《广告法》的规定不一致，应以《广告法》为准。

2、对于广告活动主体的权利和义务。《条例》的规范性规定即使与《广告法》规定相符，也应当适用《广告法》的规定。但《广告法》无相应法律责任条款，而《条例》有相应处罚条款的，可以适用《条例》的规范性规定和相应的处罚条款。

3、《条例》有规定而《广告法》没有规定的，由于不存在与《广告法》不符的情况，可继续适用。

4、由于《广告法》规范的是商业广告，因此，社会类、公共类等非商业广告的监督管理，仍然适用《条例》。

《条例》及依据《条例》制定的规章规定与根据《广告法》制定的规章内容不符的，以后者为准。如关于广告代理费的规定。

在执法实践中，要注意纠正两种错误认识：一是认为《广告法》效力高于《条例》，在《广告法》施行后，《条例》自行失效。二是认为《广告法》明确规范商业广告，《条例》只适用于非商业广告。”

从该书上述有关《广告管理条例》适用的原则的详细解读内容，可以得知《广告管理条例》在《广告法》颁布实施之后，依然具有法律效力，只是与《广告法》不相符的，需要按照《广告法》规定执行，并且由于《广告法》只调整商业广告，社会类、公共类等非商业广告的监督管理，仍然应当适用《广告管理条例》规制监管。这本书的解读内容虽然不是原国家工商局的正式文件规定，但至少代表了当时国家工商局关于《广告管理条例》的适用态度与原则。现行《广告法》虽然经过2015年的大修订，但仍然保持了1994年《广告法》规制商业广告的调整范围规定，《广告管理条例》依然没有废止，《广告法》依然仅调整商业广告活动，《广告法律理解与适用》书中所述的《广告管理条例》适用的条件并不应当改变，因此书中所述的适用原则依然应当有效。

当前适用《广告管理条例》的必要性

2015年《广告法》修订后，新增加了公益广告规范规定，但也仅是一条原则性规范规定。根据《广告法》授权制定的《公益广告促进和管理暂行办法》也仅对公益广告这一广告类似作出规范规制，而商业广告之外的非商业广告并非仅限于公益广告，还存在着社会类、公共类的非商业广告，这些非商业广告近年出现违法失范的情形虽然不多，但还是偶有发生的。尤其是随着《民法典》的起草、出台，对于社会上组织的管理也分为营利性组织与非营利性组织二类实施管理。

《民法典》规定“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”

《民办教育促进法》规定“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”《家庭教育促进法》规定“家庭教育指导机构开展家庭教育指导服务活动，不得组织或者变相组织营利性教育培训。”“自然人、法人和非法人组织可以依法设立非营利性家庭教育服务机构。”《基本医疗卫生与健康促进法》规定“医疗卫生服务体系坚持以非营利性医疗卫生机构为主体、营利性医疗卫生机构为补充。”“非营利性医疗卫生机构不得向出资人、举办者分配或者变相分配收益。”“社会力量可以选择设立非营利性或者营利性医疗卫生机构。”

同时，《事业单位登记管理暂行条例》规定“事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”《社会团体登记管理条例》规定“社会团体不得从事营利性经营活动。”《基金会管理条例》规定“未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的”构成违法。上述社会组织在其依法核定的业务范围内所从事的活动显然应当属于非营利性活动，为这些活动发布的广告，也就不应归于商业广告范畴。尤其是教育培训、医疗健康二大行业的主体，以非营利性的民办非企业单位居多（校外学科类培训机构更只能是非营利性的），他们发布的广告如果归类于商业广告，则意味着这些活动主体的行为根本违反其非营利的宗旨了，但这些业务活动又恰是在其依法核定的业务范围之列的。从上述法律行政法规规定上讲，非营利性组织在其登记核准的业务活动范围内从事的活动应当是不具有营利目的动机的，因此而发布的广告也不应视为具有营利目的动机，辽宁省高级人民法院【2020】辽行申518号行政裁判书在审理某公立医院的广告案件时，就认为“再审申请人是事业单位法人，其提供医疗服务不是从事商业行为，是非营利性医疗机构，再审申请人没有为营利发布广告的动机。”

将非营利性组织因开展核准业务范围内的活动而发布广告归类为商业广告，明显是错误的，也有悖于基本逻辑的，这些非营利性社会组织的业务活动也是有社会竞争的，也需要通过广告方式去竞争获取相应的服务受众，对于这类非营利性组织的广告活动，适用《广告法》显然不当，唯有这部《广告管理条例》还是个非商业广告的监管依据。唤醒沉睡多时的《广告管理条例》势在必行。

《广告管理条例》还能适用的违法情形

由于《广告管理条例》制定于上世纪的80年代，出台时间过于久远，许多内容已经不适合现在的社会管理实际了，比如广告经营发布主体的许可制度、普遍性的广告发布许可制度等。但其第三条“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”第四条“在广告经营活动中，禁止垄断和不正当竞争行为。”第八条“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴：（一）违反我国法律、法规的；（二）损害我国民族尊严的；（三）有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的；（四）有反动、淫秽、迷信、荒诞内容的；（五）弄虚作假的；（六）贬低同类产品的。”这几个条文还是能够规制现在的非商业广告的，只是现在的许多法律法规规定明令禁止、限制的是针对商业广告的，如《国旗法》《国徽法》《国歌法》《英雄烈士保护法》仅禁止商业广告或者商业场合使用，所以《广告管理条例》第八条第一项的“违反我国法律、法规的”、第三项的“有中国国旗、国徽、国歌标志、国歌音响的”规定，需要注意甄别是否属于商业广告场景，如为非商业广告则应该不会违反该二项规定了。

《广告管理条例》第十八条第一款规定“广告客户或者广告经营者违反本条例规定，由工商行政管理机关根据其情节轻重，分别给予下列处罚：（一）停止发布广告；（二）责令公开更正；（三）通报批评；（四）没收非法所得；（五）罚款；（六）停业整顿；（七）吊销营业执照或者广告经营许可证。”该条款的七项处罚种类，是可以分别给予处罚的，即可选择单处，也可以选择二种或者二种以上罚种并处的。考虑到《行政处罚法》规制的责令改正行为及现行《广告法》规制的“责令停止发布广告”不再作为行政处罚罚种界定，此条款的“停止发布广告”也不宜再作为行政处罚罚种来适用了。由于《广告管理条例施行细则》的废止，给据此实施行政处罚适用罚款时，带来了量罚数额确定的难题，但这不应该是拒绝适用《广告管理条例》的理由。此外，《民办教育促进法》《家庭教育促进法》均对虚假招生广告、虚假宣传仅设定没收违法所得的罚种，而没有设定罚款罚种，也是在适用《广告管理条例》规制非商业广告时应该加以考虑的因素。

当然，这些仅能是当前非商业广告规制依据不足的前提下，就适用现有《广告管理条例》而做的权宜之计，根本性地解决非商业广告规制依据问题还是必须通过立法、修法来完成的。

是为思考！