广告的可识别性_政策法规_苏州市广告管理与发展

广告的可识别性

谢旭阳

1994年《广告法》第十三条规定“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”这是基于当时的广告媒介以广播、电视、报纸、杂志等大众媒介为载体传播的，同时当时出现了以新闻报道形式变相发布广告的混淆商业广告信息与新闻报道信息的违法形式，“广告和新闻都是一种社会传播活动。广告向消费者介绍商品和服务；新闻则向社会公众传播近期发生的大事，宣传党的方针、政策。作为一种传播活动，广告和新闻同样都要依靠广播、电视、报纸、期刊等大众传播媒介，借助这些传媒工具把信息公诸于众，使之家喻户晓。同时，二者在传播的某些形式、技巧上也有许多相似之处，例如语言都要求尽量简洁、鲜明、生动、准确等。”实践中，有的大众传播媒介以新闻报道形式发布广告，混淆了广告与新闻的界限，如以通讯、评论、信息、人物专访、专家访谈、纪实报道、报告文学、专家咨询、科普宣传等形式发布广告；或者是不标明“广告”，而是使用“专版”“专题”“企业形象”等非广告标记，或者是在新闻报道中标明企业的详细地址、邮编、电话、电子邮箱等联系方式方法，变相为企业进行商业宣传。这种做法滥用了社会公众对新闻的信任，容易误导社会公众，损害消费者的合法利益。出于这样的社会背景，为遏制以新闻报道等形式变相发布广告，误导消费者，立法机关做了上述立法规定。

2015年《广告法》修订时，互联网广告虽然已经出现，但由于尚处于发展初期，各方面对其研究不够，难以归纳总结出成熟有效的规律，只能在修订《广告法》时作出“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”的原则规定，在广告的可识别性方面只是援引原有的1994年《广告法》规定，略加修改完善为2015年《广告法》第十四条“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明‘广告’，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”突出了大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”的广告标识要求，但在2015年《广告法》第五十九条第三款设定“广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款”的法律责任。2016年7月4日原国家工商行政管理总局公布《互联网广告管理暂行办法》时，因魏则西事件而强化了付费搜索广告的标注要求；今次《互联网广告管理办法》颁布，在强调竞价排名广告显著标明“广告”的同时，强调了通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务的“种草”广告的“广告”标明义务。

大众传播媒介广告负有显著标明“广告”的义务

基于现行《广告法》第十四条规定，大众传播媒介发布广告有标志“广告”义务，而何为“大众传播媒介”，《广告法》及相关广告管理规章并未明确解释，只是2012年2月9日国家工商行政管理总局、中央宣传部、国务院新闻办公室、国家广播电影电视总局新闻出版总署等12部委联合印发《大众传播媒介广告发布审查规定》（工商广字〔2012〕26号）明确界定“本规定所称大众传播媒介是指广播电视播出机构、报纸期刊出版单位以及互联网信息服务单位。”实践中一直按照这一界定解读操作的，即利用广播、电视、报纸、期刊、互联网媒介发布的广告属于大众传播媒介广告。从广告法的规定遵守执行上讲，利用广播、电视、报纸、期刊、互联网媒介发布的广告应有标明“广告”的义务，而户外广告、印刷品广告、店堂场所广告等非大众传播媒介广告则无标明“广告”的义务。商家利用自有的互联网自媒体发布广告，也应该属于大众传播媒介范畴，也应当有标明“广告”的义务，并且商家的自媒体也未必全是广告，因而更有标明“广告”的现实必要。本次《互联网广告管理办法》规定“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”这自然是包含商家自行发布与非商家自行发布的。

大众传播媒介广告未显著标明“广告”并不当然承担法律责任

新闻报道形式变相发布广告，新闻报道形式的假象使得公众不以为其是介绍广告所推销商品或者服务的，而是中立中性的客观事实公共信息，从而轻信了其推介与影响，受到了误导。因而，对起源于新闻报道形式变相发布广告的各类变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告，又是密切关系着人们的生命健康安全的，《广告法》及相关规章都是旗帜鲜明地予以禁止的，不存在标不标“广告”的问题。故此，《互联网广告管理办法》明确规定是“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外”，当然，这里的除外情形不仅仅是各类变相发布广告违法的禁止，还包含吻合《广告法》第三十七条原则规定及其他法律、行政法规规定的禁止。

广告作为一种促销方式，其提供的信息可能具有劝诱性、选择性、适度夸张性、往往突出、强调其优点、益处，淡化、隐藏其缺点、副作用等。正常情况下，社会公众、消费者认知广告是“王婆卖瓜，自卖自夸”的，对于广告的劝诱性、选择性、适度夸张性特点一般有较为清晰的认知，能够较为审慎地对待广告所介绍的商品或者服务信息。因而，《广告法》明确规定对于禁止情况之外，通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。《互联网广告管理办法》仅是突出强调了竞价排名广告应当显著标明“广告”，以知识介绍、体验分享、消费测评等形式出现的广告应当显著标明“广告”。其他大众传播媒介广告依然同样是应当显著标明“广告”的。

《广告法》第五十九条第三款规定“广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。”这里强调了“不具有可识别性的”才予以实施行政处罚，反言之，如果虽然没有依法显著标明“广告”，但还是具有广告的可识别性的，依法无须予以行政处罚的。

广告的可识别性标识

显著标明“广告”应当是《广告法》明确规定的最明显最规范的广告可识别性标志，但基于《广告法》第五十九条第三款的规定，显然不是广告可识别性的唯一标识。一些广告发布者采取标注“合作”“赞助”“推荐”“ad”等标识替代“广告”标识，应该说，还是不合规的，因为现行《广告法》明确规定的是标明“广告”；1994年《广告法》倒是规定“应当有广告标记”，“合作”“赞助”“推荐”等标识显然没能清晰显示广告的含义，“ad”倒是广告的英文缩写，但也不见得有多少消费者知晓，并且我国法律规定广告应当使用我国的通用语言文字——普通话和规范汉字。一些广告发布者标识“以下是广告”“下面插入一段广告”等，虽然不是严格按照规定标明“广告”二字，但已经很清晰地标明发布的是广告，应当是符合规定的。

《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”这个虽然不是严谨的广告定义，但也是规范、严密地描述了《广告法》所调整广告的范围与特征，在该法条界定的《广告法》所调整的商业广告特征中，最为典型的特征应当是“介绍自己所推销的商品或者服务”，这里的“自己”是指商品经营者或者服务提供者——广告主。广告主在自己的网店、直播间以及网站、网页、小程序等互联网媒介上介绍自己的商品或者服务，即使不标明“广告”，社会公众及消费者也能识别出其是在介绍推销自己的商品或者服务，明白是在做广告宣传。推而广之，当广告发布者所发布的商业信息，虽然没有标明“广告”，但如果能让信息受众能够很清晰地识别出是在为特定的广告主介绍推销商品或者服务的，也即事实上已经提示信息受众该信息属于广告了。《广告法》规定应当标明“广告”的目的，是为了区分广告与非广告信息，避免消费者产生误解。当一则信息已经很清晰地表明是在替特定商家介绍推销商品或者服务的时候，信息受众本能地意识到这是“王婆卖瓜，自卖自夸”，有没有标明“广告”二字已经显得不重要了。

在《互联网广告管理办法》的条文中，专题设定“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”这是因为知识介绍、体验分享、消费测评等知识体验分享本就是以介绍商品服务的形式呈现的，这类形式的广告为了获取更多信息受众的接受与信任，又常常隐藏其广告属性，介绍推销商品服务的特征往往是不清晰的。《互联网广告管理办法》规定了这类广告的“广告”标明义务，并将附加购物链接等购买方式作为这类“种草”广告的识别特征，方便了社会大众的识别与监管机关的监管识别。